Вход/Регистрация

Юридические услуги. Дипломні, дисертації з права

Viber 096-545-40-33
Telegram 096-545-40-33, [email protected]

Strict Standards: Non-static method CKunenaConfig::getInstance() should not be called statically in /home/utk976/domains/ut.kiev.ua/public_html/administrator/components/com_kunena/libraries/factory.php on line 28

Notice: Array to string conversion in /home/utk976/domains/ut.kiev.ua/public_html/components/com_banners/models/banners.php on line 44

Strict Standards: Non-static method CKunenaConfig::getInstance() should not be called statically in /home/utk976/domains/ut.kiev.ua/public_html/administrator/components/com_kunena/libraries/factory.php on line 28

Notice: Array to string conversion in /home/utk976/domains/ut.kiev.ua/public_html/components/com_banners/models/banners.php on line 45

Strict Standards: Non-static method CKunenaConfig::getInstance() should not be called statically in /home/utk976/domains/ut.kiev.ua/public_html/administrator/components/com_kunena/libraries/factory.php on line 28

Notice: Array to string conversion in /home/utk976/domains/ut.kiev.ua/public_html/components/com_banners/models/banners.php on line 44

Strict Standards: Non-static method CKunenaConfig::getInstance() should not be called statically in /home/utk976/domains/ut.kiev.ua/public_html/administrator/components/com_kunena/libraries/factory.php on line 28

Notice: Array to string conversion in /home/utk976/domains/ut.kiev.ua/public_html/components/com_banners/models/banners.php on line 45

Strict Standards: Non-static method CKunenaConfig::getInstance() should not be called statically in /home/utk976/domains/ut.kiev.ua/public_html/administrator/components/com_kunena/libraries/factory.php on line 28

Notice: Array to string conversion in /home/utk976/domains/ut.kiev.ua/public_html/components/com_banners/models/banners.php on line 44

Strict Standards: Non-static method CKunenaConfig::getInstance() should not be called statically in /home/utk976/domains/ut.kiev.ua/public_html/administrator/components/com_kunena/libraries/factory.php on line 28

Notice: Array to string conversion in /home/utk976/domains/ut.kiev.ua/public_html/components/com_banners/models/banners.php on line 45

Strict Standards: Non-static method CKunenaConfig::getInstance() should not be called statically in /home/utk976/domains/ut.kiev.ua/public_html/administrator/components/com_kunena/libraries/factory.php on line 28

Notice: Array to string conversion in /home/utk976/domains/ut.kiev.ua/public_html/components/com_banners/models/banners.php on line 44

Strict Standards: Non-static method CKunenaConfig::getInstance() should not be called statically in /home/utk976/domains/ut.kiev.ua/public_html/administrator/components/com_kunena/libraries/factory.php on line 28

Notice: Array to string conversion in /home/utk976/domains/ut.kiev.ua/public_html/components/com_banners/models/banners.php on line 45

Strict Standards: Non-static method CKunenaConfig::getInstance() should not be called statically in /home/utk976/domains/ut.kiev.ua/public_html/administrator/components/com_kunena/libraries/factory.php on line 28

Notice: Array to string conversion in /home/utk976/domains/ut.kiev.ua/public_html/components/com_banners/models/banners.php on line 44

Strict Standards: Non-static method CKunenaConfig::getInstance() should not be called statically in /home/utk976/domains/ut.kiev.ua/public_html/administrator/components/com_kunena/libraries/factory.php on line 28

Notice: Array to string conversion in /home/utk976/domains/ut.kiev.ua/public_html/components/com_banners/models/banners.php on line 45


Пятница, 02 Ноябрь 2012 04:42

Юридичні технології та нестандартне використання процесуальних інститутів

Оцените материал
(17 голосов)

У посібнику здійснено огляд інститутів цивільного, господарського та адміністративного процесу з позицій протидії вчиненню процесуальних диверсій та оптимізації вирішення юридичних конфліктів шляхом застосування юридичних технологій.

Нестандартне використання процесуальних дій визначається в аспекті використання комплексного методу та системного підходу в практичній, прикладній юриспруденції.

Посібник розрахований на студентів юридичних факультетів, юристів-практиків, і всіх тих, хто бажає познайомитися з іншою, на перший погляд прихованою, стороною процесуальної дійсності, що дозволить заощадити час на здобуття практичного досвіду.

Посібник корисний узагальненим баченням юридичних технологій як ефективного засобу вирішення юридичних завдань та подолання корупційних проявів державного апарату; містить для прикладу багато життєвих ситуацій та судової практики.

© Кізіма Ігор Віталійович, Київ 2010

Авторське право зареєстроване.

Будь-яке використання з метою отримання прибутку, без згоди автора, забороняється.

ЗМІСТ

ВСТУП

РОЗДІЛ І. ЗАГАЛЬНА ЧАСТИНА

1.1 Нестандартність правового мислення в роботі юриста

1.1.1 Мислення як діяльність людини

1.1.2 Функції мислення

1.1.3 Проблема практичного мислення

1.1.4 Тренування юридичного мислення у Німеччині

1.1.5 Нестандартність як якість мислення

1.1.6 Проблема «духу» та «букви» закону

1.1.7 Метод генерації ідей – метод мозкового штурму

1.2 Верховенство природного права

1.2.1 Верховенство права

1.2.2 Природне право

1.3 Юридичні технології: комплексний метод та системний підхід

1.3.1 Види технологій та їх характеристика

1.3.2 Юридична технологія як різновид соціальної технології

1.3.3 Правоохоронні та судові органи України

1.3.4 Юридична хитрість – «атака клонів»

1.3.5 «Шахова вилка» у юридичній технології

1.3.6 Тактика «напад на напад» у юридичній технології

1.3.7 Взірцева технологічна схема юридичної технології

РОЗДІЛ ІІ. Особлива частина

2.1 Процесуальні диверсії як деструктивна складова юридичних технологій

2.1.1 Теорія зловживання правом

2.1.2 Процесуальні диверсії

2.1.3 Класифікація процесуальних диверсій

2.2 Оптимізація вирішення юридичних справ на досудовій та судовій стадіях

2.2.1 Поняття оптимізації вирішення юридичних справ

2.2.2 Технологія досудового вирішення юридичних справ

2.2.3 Альтернативне розв’язання конфліктів

2.2.4 Оптимізація вирішення судових справ

ВИСНОВКИ

ДОДАТКИ


ВСТУП

  Юридичні консультації в необмеженій кількості http://ut.kiev.ua/forum/index.html
Заходь, реєструйся, запитуй і отримуй відповіді
БЕЗКОШТОВНО


З позицій активної участі юристів у побудові правової держави та громадянського суспільства нам варто не тільки знати, але й уміти використовувати ефективні методи і способи захисту законних прав та охоронюваних законом інтересів. Адже, як і тисячі років тому, на даний час законодавство не лише закріплює права людини, але часто є  інструментом для порушення останніх.

Хто з нас, сучасних громадян України, зможе з впевненістю сказати, що цілком можливо «виграти» справу в українському суді проти державного органу чи проти опонента в рази могутнішого за себе? Хто з нас може навести приклад такої перемоги? Впевнений – одиниці. Тому що право в нашій державі нерозривно пов’язане із силою. Тут варто пригадати вислів Б.Спінози про те, що в основі права лежить сила: чим більша міць людини (або ж держави), тим більше правим він і є.

До речі, в наш повсякденний вжиток стійко ввійшло це словосполучення - «виграти справу», що як неможна краще підтверджує правовий рівень в державі. Чому ми не кажемо «відновити справедливість», «відстояти власне право»? Адже, саме ці фрази свідчили б про верховенство власне права в кожному конкретному випадку, а не сили. Під силою тут слід розуміти не лише її фізичний прояв, а й матеріальні, фінансові та інші потужності.

Дана робота – це варіант доведення ефективності поєднання теорії та практики за допомогою нестандартного правового мислення. Нестандартне застосування процесуальних інститутів подається в аспекті використання комплексного методу та системного підходу в практичній юриспруденції шляхом застосування юридичних технологій.

Автор не претендує на істину в останній інстанції, оскільки нестандартне мислення є і буде предметом досліджень багатьох авторів, в тому числі й поза межами правових наук.

Мета роботи – спонукання до нестандартного мислення, пропозиція поглянути на  процесуальні інститути з іншої точки зору. Завданням при цьому є надихнути юриста, громадянина, який самотужки захищає власне право, до створення власних юридичних технологій, на зразок поданих в роботі та апробованих алгоритмів нестандартного мислення та дій.

Визначена мета та завдання зумовили пропонований зміст роботи.

У першому розділі обґрунтовується важливість нестандартного правового мислення в роботі юриста та значення комплексного методу для позитивного вирішення правових конфліктів, охарактеризовано верховенство права у тісному зв’язку з природнім правом людини та переваги духу закону над буквою. Також з’ясовано питання, пов’язане

з  проблемою практичного мислення. Зазначено, що складність юридичних проблем, багатогранність юридичної діяльності, її своєрідний характер зумовлює наявність професійно-правового мислення у працівників цієї категорії, оскільки основна частина юридичного мислення є нічим іншим як мистецтвом юридичної інтерпретації.

Автор роботи показує, що законотворення часто оминає думки та поради професійних розробників-юристів, що призводить до поганої якості законів. Характеризуючи специфіку прийняття нестандартних рішень, наведено метод генерації ідей – метод «мозкового штурму», який іноді називають технікою групового творчого мислення.

У роботі автором запропонована ідея юридичних технологій, для успішного створення та впровадження яких, правнику слід усвідомити значення верховенства права у державі та цінність природного права для громадянського суспільства, основними з яких є: право на життя, право на свободу та право на власність. Автор посібника стверджує, що в українському суспільстві має панувати верховенство саме природного права.

Науково-технічний прогрес призвів до технологізації не лише сфери матеріального виробництва, а й культури, гуманітарних наук. Соціальна технологія завжди детермінована певною суспільною проблемою і спрямована на розв'язання останньої, тому сутність юридичних технології має полягати у нерозривному зв’язку системного підходу та комплексного методу.

Характеризуючи основні правоохоронні та судові органи України автор роботи зазначає місце кожного з них у правоохоронній системі.

   Другий розділ присвячений виявленню процесуальних диверсій та способам протидії останнім шляхом оптимізації вирішення юридичних справ на досудовій, позасудовій та судовій стадіях. Зокрема, розкрито відмінність понять «зловживання правами» від поняття «процесуальної диверсії», подано різні точки зору на проблему теорії зловживання правом паралельно з висвітленням практики українських судів. Охарактеризовані основні риси бюрократичного апарату та способи мінімізації його впливу. Також визначені альтернативні способи вирішення юридичних конфліктів по відношенню до офіційного правосуддя.

Весь зміст роботи подається у нерозривному зв’язку з практикою. Ознайомлення з нею дозволить заощадити час, який необхідний випускникам юридичних вузів для напрацювання практичних навичок, а тих, хто вже практикує, дещо переосмислити деяке, можливо, занадто консервативне ставлення до практичної роботи.

Етичне обґрунтування охарактеризованого в роботі стилю практичної діяльності запропонував А.Смітюх, автор багатьох статей присвячених розгляду процесуальних диверсій. Зокрема, він зауважує, що нема нічого кращого для юриста, ніж, захищаючи порушене право в суді, бути причетним до відновлення справедливості. Проте, традиційні чесноти юриста – вміння переконувати та обґрунтовувати власну позицію, майстерне володіння матеріалами справи – майже не мають значення в справі, результат якої відомий ще до її початку. В цьому випадку перед юристом – представником приреченої на поразку сторони, яка усвідомлює обґрунтованість власної позиції по суті спору і, при цьому, неможливість досягнення результату, постає дилема: програти справу, діючи за всіма правилами, або обрати шлях здійснення процесуальних диверсій. Вказана в повній мірі відноситься й до юридичних технологій.

Історія збройних конфліктів свідчить, що тактику партизанської боротьби обирає той, хто приречений у відкритому протистоянні. А отже, з етичної точки зору застосування процесуальних диверсій та юридичних технологій виправдане, якщо юрист, усвідомлюючи справедливість власної позиції по суті спору, знає, що розгляд справи із-за певних сторонніх і не правових факторів неодмінно призведе до поразки.

Для більш ефективного засвоєння поданого у посібнику матеріалу даємо таку пораду: читайте й осмислюйте подане в ньому не тільки буквально, a й концептуально, тобто бажано спробувати прочитати матеріал поміж рядків, переосмислити його та зробити певні висновки.


РОЗДІЛ І. ЗАГАЛЬНА ЧАСТИНА

 

1.1 Нестандартність правового мислення в роботі юриста

 

1.1.1 Мислення як діяльність людини

Мислення — це особлива ідеальна діяльність людини, яка виникає, формується, розвивається в суспільстві, коли людина перебуває у певному соціокультурному середовищі і вступає в багатогранні відношення з природнім і соціальним світом, що її оточує[1]. Мислення – це психічний пізнавальний процес, спрямований на активне відображення суб’єктом об’єктивної дійсності, форма внутрішньої психічної діяльності, на відміну від зовнішньої, яка орієнтовна на перетворення матеріального та культурного світу[2].

Поняття мислення перебуває у тісному зв'язку з поняттями «буття», «матерія», «людина», «пізнання», «знання», «ідея» і т.п. Воно є фундаментальним у концептуальних системах знання філософів минулого та сучасності. Мислення (гр. νους - розум) і взаємопов'язані з ним поняття – «відображення», «образ», «відчуття», «поняття», «знання» – були сформовані античними філософами (Геракліт, Анаксагор, Демокрит, Епікур, Сократ, Платон, Аристотель та ін.) Так, Сократ, на початку діалогу намагався уточнити основні поняття й визначення, розвиваючи логіку мислення й користуючись індукцією, прагнув підвести співрозмовника до істини[3].

У концептуальних системах представників класичної німецької філософії (Еммануїл Кант, Йоганн Готліб Фіхте, Фрідріх Вільгельм Шеллінг, Георг Гегель) мислення розглядається як акт самодіяльності суб'єкта, що породжує різні інтелектуальні, уявні феномени - поняття, принципи, закони, ідеї, ідеали, тобто знання.

1.1.2 Функції мислення

Основними функціями мислення є: пізнавальна (відображення світу і самовідображення), проектуюча (побудова планів, проектів, моделей практичної і теоретико-пізнавальної діяльності), прогнозуюча (прогнозування або передбачення наслідків своїх дій, своєї діяльності, прогнозування майбутнього), інформаційна (засвоєння інформації про знання та її смислова переробка), технологічна (розробка правил, норм, стандартів, рецептів життєдіяльності людини і суспільства в різних формах і проявах), рефлексивна (самопізнання розуму, самоаналіз), інтерпретаторська (тлумачення, осмислення продуктів людської культури), аналітична і синтетична, постановка та розв'язання різноманітних задач і проблем.

 

1.1.3 Проблема практичного мислення

Цікавим у рамках цієї праці є з’ясовування питань, пов’язаних з  проблемою практичного мислення. Видатний науковець Б.М. Тєплов чітко розрізняє уявлення про почуттєво-дієве орієнтування та, власне, практичне мислення, як таке. Б.М. Тєплов розкрив психологічну характеристику практичного мислення, проаналізував форми отримання інформації та способи її особистісної інтерпретації (формування «особистісних смислів»), шляхи її перетворення на мотив вчинку, діалектику вербальних, образних і сенсомоторних форм психічних процесів та ін. [4].

Він провів грань між теоретичним і практичним видам мислення: «По-перше, робота практичного мислення спрямована на вирішення часткових, конкретних завдань, тоді як робота теоретичного мислення спрямована в основному на знаходження загальних закономірностей, принципів організації виробництва. По-друге, практичне мислення завжди обмежене жорсткими умовами терміну прийняття рішення щодо того чи іншого завдання»[5].

С.Л. Рубінштейн у своїй праці «Основы психологии» [6] критично осмислив та проаналізував праці вітчизняних і зарубіжних учених щодо практичного мислення, які його розуміли насамперед у генетичному плані. Він виділив три особливості практичного мислення (воно збігалося з наочно-дієвим): збіг поля зору думки і наочного споглядання («созерцания», за С.Л. Рубінштейном), специфіку ситуації дії, можливість «мислення діями». Теоретичне мислення спирається на практику в цілому, незалежно від одиничного випадку практики; практичне мислення завжди безпосередньо пов’язане з тією приватною, практичною ситуацією, в якій здійснюється дія»[7].  

Проблема практичного інтелекту та мислення також досить активно досліджується й західними науковцями (Б. Рогофф, Дж. Лейв, С. Скрібнер, Р. Стернберг, К. Вагнер тощо). У цьому плані досить популярними є збірники наукових праць «Повсякденне пізнання: його розвиток у соціальному контексті» (за редакцією Б. Рогоффа та Дж. Лейв)[8], «Практичний інтелект. Природа і походження знань, умінь в повсякденному світі» (за редакцією Дж. Стернберга та К. Вагнера)[9]. У першому збірнику наукових праць міститься дослідницький матеріал про специфіку повсякденного мислення, подано результати дослідження вирішення завдань повсякденного життя.

Особливе значення проблема практичного мислення в останні роки набула в психології праці та інженерній психології (Д.М. Завалишина, О.О. Крилов, Ю.К. Корнілов, Т.В. Кудрявцев, Б.Ф. Ломов, В.О. Моляко, Н.І. Пов’якель та ін.). Наприклад, дослідження українського психолога В.О. Моляки спрямовані на обґрунтування психології конструкторської діяльності[10]. На межі двох наук - психології і юриспруденції, - розвивається також юридична психологія яка, своєю чергою, безпосередньо пов'язана з людиною як особистістю і суб’єктом права. Методологічна особливість юридичної психології полягає у тому, що центр пізнання переноситься на особистість, як суб'єкта правовідносин. Отже, якщо право в першу чергу виділяє в людині правопорушника, то юридична психологія досліджує особу в правопорушнику, свідку, потерпілому і т.д.

На думку О.В. Драпак, можна виокремити три дихотомії «практично-теоретичне мислення»[11]. По-перше, це розуміння практичного мислення як мислення, яке протікає у формі дій, це цілевідповідна взаємодія суб’єкта та об’єкта.

У цьому випадку теоретичне мислення розуміється як внутрішня, теоретична діяльність. Такої думки дотримувалися М.Я. Басов, К. Бюлер, Л.С. Виготський, В. Келер, О. Ліпман, Г. Боген, Ж. Піаже, С.Л. Рубінштейн.

По-друге, практичне мислення, що має регулюючий характер щодо дії, – це таке мислення, яке вплетене в практичну перетворювальну діяльність. Йому протиставлене мислення вченого.

Отже, мислення вченого перетворюється в мислення теоретичне, а мислення практичного працівника на виробництві – в практичне мислення. Звідси випливають такі особливості практичного мислення: невідривність від реалізації; нечітке завдання зі складно прогнозованими та постійно змінними умовами; специфічний об’єкт думки та дії; конкретність ситуації; спрямованість на перетворення. Складність юридичних проблем, що має розв'язувати юрист, багатогранність юридичної діяльності, її своєрідний характер зумовлює наявність професійно-правового мислення у працівників цієї категорії. У теорії професійне практичне юридичне мислення визначається, як система інформаційної насиченості, що складається у особи установками професійного призначення. Професійне мислення юриста має базуватися на виключно високій нормативній культурі, яка виражається у непохитній переконаності у непорушності, органічній єдності букви і духу закону, вірі у кінцеву непереборність ідей права і справедливості. Професійне мислення юриста включає в себе такі важливі складові елементи, як універсалізм і ерудованість. Справжнім професіоналом може стати лише людина з високим інтелектом, стійкими психологічними якостями[12].

Думка щодо регулюючого характеру практичного мислення, яка була обґрунтована Б.М. Тєпловим, розвивається та поглиблюється Д.М. Завалишиною, Т.В. Кудрявцевим, Ю.М. Кулюткіним, В.В. Чебишевою, Ю.К. Корніловим, М.М. Кашаповим та ін.

По-третє, практичне мислення може бути співвіднесене з академічним: практичне мислення (мислення) в реальній життєдіяльності) – академічне мислення – лабораторне мислення. Така дихотомія має місце у працях В.В. Чебишевої, С. Скрібнер, Дж. Лайнер та ін.

Таким чином, на підставі узагальнення різних підходів до практичного професійного мислення юриста можна виокремити такі його основні риси, які спільні для представників різних теорій і психологічних шкіл:

– недостатність, надмірність і багатозначність умов, тобто розв’язання проблемної ситуації відбувається в умовах невизначеності;

– конкретизація проблемної ситуації, тобто виокремлення тих суттєвих характеристик, які впливають на об’єкт впливу або можуть бути використані, залучені зараз і тут;

– цілісність проблемної ситуації, тобто в контексті власного фізичного стану та стану елементів проблемної ситуації;

– орієнтація на активну дію, на результат,тобто завжди необхідно діяти та отримати бажаний результат[13].

Вказане вище підтверджує міркування автора про те, що теорія і практика мають не протиставлятися одна одній, а взаємодоповнювати одна одну. Порушенням цього постулату, на жаль, грішать як «фанати» теорії, так і «адепти» практики.

 

1.1.4 Тренування юридичного мислення у Німеччині

До проблеми юридичного мислення цікаво підходять у Німеччині. Катерина Островська, у своїй статті «Деякі аспекти тренування юридичного мислення у вищих навчальних закладах Німеччини» виявила, що головним пунктом німецької методики юридичної освіти є розвиток юридичного мислення як такого. Біля витоків культивації юридичного мислення Німеччини стоїть ще історична школа, котру було засновано Фрідріхом Карлом фон Савіньї у ХІХ ст. Відповідно до його розуміння правової системи право є продуктом нації в історичному контексті, об’єктивізація ж сама по собі відіграє другорядну роль.

Основна частина юридичного мислення є мистецтвом юридичної інтерпретації. Історична школа в Німеччині показала метод історичної інтерпретації у межах юридичної науки. Згодом долучилася граматична, систематична та телеологічна інтерпретація. В сучасній Німеччині ці різновиди інтерпретації лежать в основі дисципліни під назвою «юридична методика».

Інший важливий внесок у німецьку юридичну науку зробив відомий німецький юрист і філософ Густав Радбрух, що жив на початку ХХ ст. Відома Формула  Радбруха звучить так: «Писане право (об’єктивне право – прим. автора) не повинно застосовуватись, якщо розрив між позитивним правом та справедливістю досягне таких розмірів, що написане право як «хибне право» має відступити»[14].

Продовжуючи юридичні традиції, вища освіта в Німеччині має за мету розвинути у юристові юридичну майстерність; іншими словами, матерія, яку викладають в університеті є не лише низкою законів та інших норм, але й засобом їх використання. Окрім знання закону і його застосування юрист має знати що робити, коли виявляє у законі «дірку» або відсутність можливості його застосовувати[15].

Втілення цих засобів у життя здійснюється за допомогою вивчення прецедентів та роботи над казусом. Це може здивувати, враховуючи ту обставину, що Німеччина не є країною Common Law (загальне право). Однак, у Німеччині, на прецедент дивляться не як на джерело права, а як на підручник судочинної мудрості.

Нагадаємо, що загальне право – це вид правової системи, що має основним джерелом права судовий прецедент. Прецедент судовий (от лат. praecedens, рід.(народився) відмінок praecedentis — передуючий) - винесене судом у конкретній справі рішення, обґрунтування якого стає правилом, обов'язковим для всіх судів тої або нижчої інстанції при вирішенні аналогічної справи.

Загальне право діє у Великобританії (окрім Шотландії), США (окрім штату Луїзіана), Канаді, Австралії, Новій Зеландії і деяких інших країнах, що були раніше англійськими колоніями і що сприйняли англійську правову систему. Первинне загальне право склалося в Англії в 13—14 столітті на базі місцевих звичаїв і узагальнення практики королівських судів. Оскільки розгляд в цих судах відрізнявся надзвичайним формалізмом, в 14 ст. з'явилася паралельна система — право справедливості. У 1873 загальне право і право справедливості злилися в єдину систему загального права, проте в теорії і на практиці зберігається чітка відмінність правових інститутів кожної з цих систем.

Підсумовуючи позитивні риси роботи із казусом, К.Островська зазначає, що:

1) робота із казусом сприяє кращому розумінню застосування правової норми та рефлексії щодо її обсягу;

2) письмові тести дозволяють тренувати юридичний стиль висловлювань та формулювання власних думок;

3) включення відомих прецедентів або схожих казусів до умов задач допомагає виявити ступінь правової ерудованості юристів;

4) використання логічних та мовних зразків, як і написання правової аргументації, дисциплінує точність думки і висловлювань.

 

1.1.5 Нестандартність як якість мислення

Щодо нестандартності, то вона визначається, зокрема, як невідповідність стійкому уявленню людей про те чи інше явище природи, суспільства, мислення [16]. В юриспруденції нестандартність є унікальним принципом юридичної деонтології. За твердженням таких авторів, як Горшенєв В.М., Бенедік І.В.[17], суть його полягає в тому, що деонтологічні норми розраховані не на взірцеві, ідеальні ситуації, а на несподівані, несхожі, нестандартні. Деонтологічні норми мають найбільшу цінність саме у нестандартних умовах, коли практично неможливо застосувати традиційний підхід, що доволі часто трапляється в юридичній практиці. Нестандартне правове мислення є нічим іншим як здатністю юриста віднаходити нові незвичайні способи вирішення юридичних справ. Один з найефективніших шляхів до опанування нестандартним мисленням є загальновідомий метод розв’язування ситуаційних правових задач. Даний метод в тій чи іншій мірі використовується практично всіма юридичними школами. Задачі мають, як правило, декілька невідомих в обставинах гіпотетичної справи, що вимагає при її вирішенні відштовхуватися почергово від багатьох вірогідних припущень. 

Ступінь оволодіння здатністю нестандартного мислення залежить, в першу чергу, від наполегливості самої людини, оскільки суспільство, як правило, схильне до сковування нестандартних рис особистості, які присутні, без винятку, у кожному з нас. Саме тому, суспільство, за влучним висловом Ю.Л. Трофімова, має бути насичене духом визначених соціальних очікувань для того, щоб з'явився потрібний геній[18].

 

 

1.1.6 Проблема «духу» та «букви» закону

Існує істотна різниця між духом закону і «буквою закону». Так, буква закону відображає обов'язковий припис поведінки особи, незважаючи на її внутрішню реакцію, а дух закону спрямований на відображення ідей законодавця. Тобто, дух закону є значно складнішим від букви закону, хоча вони одне одного доповнюють У цьому дух закону виражає історично зумовлену мету букви закону. Всупереч духу права часто приймаються відомчі нормативні акти спрямовані на суб’єктивне тлумачення закону. У такому випадку дотримуються букви закону, а дух права змінюють або взагалі ігнорують. Тому деонтологічні норми, які особа виробляє для себе, сформовані так, що правомірна поведінка юриста орієнтована на дотримання не стільки букви закону, скільки духу права. Цей момент зафіксувати у чинному законодавстві, відобразити на письмі дуже важко. Здебільшого поведінка  юриста скеровується на дотримання лише букви закону, що не є зовсім справедливим[19].

Право здатне встановлювати певні орієнтири лише тоді, коли воно саме є зрозумілим. Це зумовлює вимогу семантичної однозначності правових норм: вони повинні чітко визначати, які особи та в яких ситуаціях є суб'єктами юридичної відповідальності, а також чітко вказувати на правові наслідки певного діяння (ідеал «виваженості» права).

Законотворення, на жаль, часто оминає думки та поради професійних розробників-юристів. Водночас залишаються поза увагою правова експертиза й принципи системності правового регулювання суспільних відносин.

Оцінюючи співвідношення об'єктивного й суб'єктивного у формуванні системи законодавства України, варто зазначити, що проблеми законотворчості починаються з початкової стадії – виникнення правової ідеї. Близьким до істини може бути невтішний висновок про те, що дедалі менше ми спостерігаємо наявність у законотворчості доктринального підходу з боку суб'єктів законотворчої ініціативи. Але правовою доктриною рідко керуються в законотворчій практиці.

Цікавим підтвердженням цього є суперечки щодо «духу» та «букви» закону в правовому житті України. Відкидаючи політичні ракурси, «велике підводне каміння та камінці», хочемо зупинитися на юридичному сенсі проблеми, яка, на наш погляд, є доволі зрозумілою. Так, «духом» закону слід вважати втілені або віддзеркалені елементи науково-правової свідомості в тканині законодавства. Якщо цей процес мав місце, то закони відповідатимуть принципу верховенства права, відсутньою буде прихована гендерна дискримінація, узгодженими – правопізнавальні конструкції, що застосовуються законодавством, врешті-решт, закон виконуватиме прогностичну функцію, а не буде актом «одного дня», «однієї години» або «одного політичного діяча»[20].

 

1.1.7 Метод генерації ідей – метод мозкового штурму

Знайденню нестандартних рішень практичних проблем надзвичайно сприяють методи генерації ідей, зокрема метод «мозкового штурму». Цей метод відомий також під багатьма іншими назвами, серед них такі: «метод Осборна», фабрика ідей, ярмарок ідей, серія нових ідей, конференція ідей та ін. Мозковий штурм іноді називають технікою групового творчого мислення (Е.Вітковский), В.Оконь відносить цей метод до групи дискусійних.

Мозковий штурм, або мозкова атака, має такі етапи:

- підготовчий;

- генерації ідей;

- аналізу та оцінки ідей.

Вважається, що гальмом на шляху оригінальних рішень, що виникають в мозку людини, є критичність. Людина, особливо в діловому середовищі, побоюється видатися смішною через нестандартність свого рішення. Щось подібне до синдрому «остраху виглядати дурним». Наділений таким синдромом фахівець (а їх більшість в реальному професійному середовищі) поступово втрачає здатність думати «не як усі», пропонувати зухвалі, оригінальні ідеї. Тому одна з головних умов «мозкової атаки» - уникнення критичних зауважень.

Метод «мозкової атаки», «мозкового штурму» - це системно організована інтелектуальна діяльність підготовлених фахівців, що використовують прийоми і способи роботи мозку для колективної генерації ідей. Організація досягається використанням фахівцями групової роботи, відповідними правилами формування групи та перебігу обговорення проблем, певними процедурними вимогами до поведінки учасників.

При створенні групи враховується: неоднорідність знань, досвіду та соціально-функціонального складу її членів. Остання вимога має на увазі не тільки різноманітність посадового складу учасників, а й характер їх залежності від організацій, яким доведеться реалізувати прийняті рішення. Більшість членів групи повинні бути незалежними один від одного, не пов'язаними з майбутніми виконавцями особистими інтересами.

При створенні колективу використовується принцип змагальності: до групи вводять представників різних наукових шкіл або організується паралельна група. Склад групи періодично оновлюють, вводять в неї нових членів, що оживляє функціонування колективу, підвищує ініціативу, творчий настрій інших членів групи.

Організовуючи хід обговорення проблеми, членів групи інформують про тему роботи, а не про саму проблему. Цим добиваються спонтанного підходу до її вирішення. При виступі члена колективу подається одна ідея, критика будь-яких ідей забороняється, суперечки не проводяться, порівняльні оцінки не робляться. Дозволяється використовувати чужі, та навіть утопічні ідеї.

На етапі оцінки критика та оцінка проводяться за спеціальними критеріями: задоволення конкретним вимогам, можливість і час реалізації ідей в інших сферах діяльності.

Штурм починається з призначення ведучого. Він відповідає за організацію і процедурну частину роботи. Його функції:

-          формулювання і переформулювання завдання;

-          підбір учасників для наступних етапів роботи;

-          вирішення організаційних питань (приміщення і організація просторового середовища, магнітофон або відеокамера, розподіл ролей серед учасників та ін.)

Учасники мозкового штурму діляться на дві групи:

«генераторів» - людей з позитивною установкою на творчість, що володіють яскравою фантазією, здатних швидко підхоплювати чужі ідеї і розвивати їх;

«аналітиків» - фахівців, що володіють великою кількістю знань з досліджуваного питання, здатних критично оцінити висунуті ідеї.

Умови проведення мозкового штурму:

-          перевага віддається кількості висловлених ідей, а не їх якості;

-          ідеї висловлюються короткими пропозиціями;

-          під час висунення ідей, як вже було зазначено, заборонена їх критика, несхвальні зауваження, іронічні або саркастичні репліки;

-          схвалюються зовні і приймаються всі висловлені ідеї, причому перевага надається не систематичному логічному мисленню, а осяянню, неприборканій і безмежній фантазії в самих різних напрямках;

-          створюється і підтримується така обстановка, в якій допустимі жарт, каламбур і сміх;

-          висловлені раніше ідеї будь-який учасник мозкового штурму може розвивати, комбінувати, отримувати від них нові асоціативні комбінації;

-          між учасниками мозкового штурму підтримуються демократичні і дружні відносини;

-          ідеї можуть висуватися без обґрунтування;

-          допускається висування явно нереальних, фантастичних, жартівливих ідей.

Процес генерування нових ідей проходить, як правило, протягом 15-25 хвилин. Чисельний склад групи 6-10 чоловік. Всі ідеї записуються на магнітофон або стенографуються. Група за сеанс може видати більше 100 ідей.

Обов'язки ведучого:

-          під час генерування ідей забезпечити психологічну підтримку учасників і керувати творчим процесом для розширення або звуження поля пошуків;

-          протягом усього штурму вводити «генераторів» у стан максимальної творчої розкутості, душевного підйому, концентрації думки на даному об'єкті.

Задача «аналітиків»:

-          розвивати висунуті на етапі генерації ідеї для їх конкретизації, узагальнювати ідеї, здійснювати їх експертизу.

Повна тривалість мозкового штурму становить півтора-дві години з наступним регламентом:

-          представлення учасників та ознайомлення їх з правилами, розподіл на групи «генераторів» і «аналітиків» - 5-10 хв.;

-          постановка задачі ведучим і інструктаж з відповідями на питання - 10-15 хв.;

-          генерація ідей - 10-15 хв.;

-          перерва - 10 хв.;

-          аналіз ідей - 10-15 хв.;

-          складання відредагованого списку ідей - 10-15 хв.

Вельми підвищують продуктивність мислення різні заходи щодо психологічної установки або психоневристичного стимулювання: чай, кава та інші напої, тиха фонова музика, натуральний зразок, макет або ескіз об'єкта, який потрібно поліпшити, і т. п.[21].

Позитив нестандартності юридичних дій проявляється насамперед у тому, що за їх допомогою є можливість привернути до себе увагу суб’єктів процесу. Для прикладу, під час однієї з лекцій, суддя Київського апеляційного господарського суду А.Верховець зазначив, що постійний розгляд однотипних справ призводить до втрати сприйняття індивідуальності кожної з них і тільки оригінальність дій сторін та їх представників допомагає побачити за стандартною юридичною формою реальні життєві ситуації.

Пригадаємо випадок з практики. Після пред’явлення позову про визнання права власності відповідач, розуміючи безперспективність вирішення справи на свою користь, обрав дуже просту тактику захисту: ухилятися від отримання судових повісток, так як фактично перебував у двох місцях (за місцем роботи та за місцем реєстрації). Ця обставина справи допомогла б йому при оскарженні рішення, ухваленого без його участі.

Прийнявши участь у процесі, автор відразу ж подав клопотання про постановлення заочного рішення, хоча й усвідомлював, що суддя не погодиться на це, оскільки ще не були використані всі, передбачені законом, способи повідомлення сторін про розгляд справи. Таким чином, позивач по справі, по-перше, підтвердив свою рішучість у вирішенні спору, по-друге, продемонстрував, що готовий діяти нестандартно. Все це, в кінцевому рахунку, надало справі індивідуальної забарвленості, виокремило її з інших аналогічних справ.

На підтвердження вказаного можна навести ще такий випадок[22]. В обґрунтування розміру упущеної вигоди, завданої підприємству автор поклав розбіжності скоригованих валових доходів, отриманих позивачем до і під час перешкоджання у користуванні об’єктом оренди. Суд відмовлявся визнати зазначену суму, оскільки відповідно до ст. 22 ЦК України[23] збитками (упущеною вигодою) є доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене. Сума втраченого скоригованого валового доходу, таким чином, не підпадає під категорію «упущена вигода».

Позивач, змінивши позовні вимоги, обґрунтовано довів, що ця сума має бути врахована при визначені розміру відшкодування немайнової шкоди. Одним з аргументів при цьому було те, що даний факт торкався економічних інтересів позивача, оскільки останній міг спрямувати недоотриманий валовий дохід на розширене відтворення власної справи.

В одному з процесів, при розгляді цивільної справи, коли відповідач відмовлявся від факту отримання грошей (розписки не було) в рахунок оплати за земельну ділянку та збудовану на ній фундамент будинку, було подане клопотання до суду з проханням запропонувати відповідачеві, відповідно до ст. 62 ЦПК України, дати згоду на допит його як свідка з попередженням про кримінальну відповідальність за неправдиві свідчення. Відповідач відмовився, оскільки гроші дійсно отримував. Звісно, цей факт неможливо використати в обґрунтуванні рішення суду на шкоду відповідачеві, проте це поставило відповідача в незручне становище, а позивачу надало психологічну перевагу у процесі.

Для характеристики позитивного впливу нестандартності правового мислення наведемо ще один приклад. В цивільній справі, яка тягнулася на протязі двох років (вирішення правового конфлікту супроводжувалося адміністративним тиском), представником позивача було подано клопотання про проведення в залі судового засідання відеозапису із застосуванням стаціонарної апаратури, а також транслювання судового засідання по телебаченню, які допускаються на підставі ухвали суду за наявності згоди на це осіб, які беруть участь у справі (ч. 8 ст. 6 ЦПК України). Позивач висловлював на це свою згоду, а також вказував, що один з місцевих телеканалів має бажання використати даний матеріал у одній зі своїх передач. При цьому розрахунок позивача був не стільки на процесуальний ефект цього клопотання, скільки на психологічний вплив на сторону конфлікту.

 

1.2.Верховенство природного права

 

1.2.1 Верховенство права

Для створення якісних юридичних технологій, мова про які, більш детально піде нижче, правнику слід усвідомити значення верховенства права та цінність природного права. На думку автора посібника в українському суспільстві має панувати верховенство саме природного права.

Комбінуючи ці поняття автор назвав розділ саме «верховенство природного права», оскільки чітке розуміння того, що під час правозастосування правозастосовчим органам (суд, органи виконавчої влади, державні інспектори тощо) необхідно керуватися не лише буквою закону, але і його духом.

 Найкраще дослідження верховенства права як однієї з його властивостей здійснив доктор юридичних наук Головатий С.В.[24] Зокрема, у своїй монографії дослідив питання зародження і розвитку українського конституціоналізму, утвердження верховенства права в Україні та труднощі, які супроводжують цей процес, зумовлені спадщиною російської культурної традиції, наслідками марксизму-ленінізму та догматизмом юридичного позитивізму радянського зразка. Витлумачено верховенство права як основоположний принцип новітнього українського конституційного права. Запропоновано докорінно відмінний від панівного у вітчизняній науці погляд на природу українського основоположного акта — Конституції 1996 р.

За наслідками дослідження С.В. Головатий доходить наступних висновків:

1) головною перешкодою для осягнення сутності верховенства права як явища в усіх його проявах — як ідеї, як доктрини, як принципу, а отже — для всієї справи утвердження верховенства права в Україні загалом, виступає невідповідна вітчизняна юридична доктрина, яка донині такі ключові для верховенства права інституційні категорії, як права людини, конституція, конституціоналізм, право, держава тощо, розглядає лише через доктрину «юридичного позитивізму», який сам по собі є відображенням і застосуванням уже минулої (з погляду сучасних потреб українського суспільства) наукової — і філософської, і юридичної — парадигми;

2) розуміння і тлумачення верховенства права як класичного набутку в рамках європейської спадщини вимагає опанування концептуальних джерел доктрини верховенства права, які сягають: спадщини античних мислителів; думки, вкладеної в юридичні формули документальної пам’ятки англійського Середньовіччя — Великої Хартії 1215 р.; надбань прабатьків ідеї природнього походження прав людини і послідовників цієї ідеї; європейських філософів доби Просвітництва, творчості провідників трьох Великих революцій — Англійської, Американської і Французької, а також документів, що віддзеркалюють наслідки цих подій; необхідно ґрунтовно оволодіти класичним трактатом англійського правника Алберта Дайсі й переконатись у теоретичній та практичній значущості його доробку для сучасних українських потреб; слід простежити еволюцію доктрини верховенства права впродовж усього минулого століття; необхідно досконало вивчити доробок Міжнародної комісії юристів у ділянці осмислення всієї багатоманітності виявів верховенства права в найширших сферах суспільно-політичного життя та юридичної практики; слід опанувати внесок європейських міжурядових інститутів — передовсім Ради Європи і Європейського Союзу, а надто Європейського Суду з прав людини у Страсбурзі — у розвиток доктрини і принципу верховенства права та у справу тлумачення його сутності на основі букви і духу Європейської Конвенції з прав людини;

3) слід виходити саме з того, що доктрини мислителів доби Просвітництва (Джона Лока, Жан-Жака Руссо, Шарля Луї Монтеск’є) у поєднанні з працями послідовників учення про природнє право та природні права (Гуґо Ґроція, Томаса Пейна, Дені Дідро, Самуеля Пуфендорфа) заклали основи теорії політичного лібералізму та класичної доктрини верховенства права;

4) лише доктрина верховенства права, вибудувана на доктрині природного права, дає можливість не тільки збагнути саму її сутність достеменно до традицій тих юридичних культур, у рамках яких вона виникла, розвивалася й удосконалюється нині, а й опанувати всі механізми практичного застосування сформованого саме на такій доктринальній основі юридичного принципу і запустити їх у дію, що врешті-решт дає змогу досягти практичного втілення цього принципу в життя, тобто досягти того, на що, власне, й скерована формула частини першої статті 8 Конституції України — «в Україні визнається і діє принцип верховенства права»;

5) значна історична відстань між появою концепції верховенства права в Англії та потребами її практичного застосування вже як юридичного принципу в сучасній Україні у поєднанні із суттєвими відмінностями в політичній, а надто — в юридичній культурах англійського та українського суспільств жодним чином не становлять перешкод, аби первісно визначену Албертом Дайсі структуру верховенства права можна було застосувати при визначенні конкретного юридичного змісту принципу верховенства права як основоположного принципу українського конституційного права[25];

6) сама доктрина верховенства права Алберта Дайсі з її класичним трикомпонентним осердям, витлумачена ним ще наприкінці ХІХ ст., зазнавши істотного «осучаснення» (в період, що триває й по сьогодні від часів закінчення Другої світової війни), вийшовши за межі англосаксонської системи права і ставши універсальною доктриною сучасного європейського правопорядку шляхом поширення і на континентальну систему права, набула якостей цілком пристосованої до обставин і потреб сучасного українського суспільства, а тому — може і повинна сприйматися як основа для витлумачення новочасної теорії українського конституційного права;

7) основоположний юридичний принцип, що випливає з цієї доктрини, — принцип верховенства права — має бути покладений і в основу тлумачення новітнього українського конституційного правопорядку, де наріжним каменем має виступати ідея, що природні права людини — це, власне, і є те підґрунтя, на якому вибудувано всі принципи української конституції;

8) відповідно — будь-які спроби українських авторів тлумачити сам принцип верховенства права інакше, ніж на основі класичної концепції Алберта Дайсі та на основі теорії природніх прав людини, мають бути відкинуті як науково неспроможні (необґрунтовані);

9) дослідження того, що охоплює вислів «principle of the rule of law» (принцип верховенства права), шляхом порівняльного аналізу національних юридичних систем європейських країн та на європейському реґіональному рівні зумовлює потребу розмежовувати: з одного боку — формальну нормативну концепцію, яка включає в себе теорії, що встановлюють інституційні або процедурні (процесуальні вимоги) як нормативний ідеал, якого повинна досягти всяка держава, що бажає бути керованою верховенством права; з іншого — субстантивну (посутню) нормативну концепцію, яка вимагає того, щоб субстанція (сутність) позитивних юридичних правил, які застосовуються до особи, відповідала субстантивному ідеалу, визначеному, зокрема, щодо поняття прав людини; принцип верховенства права, початково наголошуючи на першій концепції, поступово розширив свої межі, і тепер він сприймається як такий, що інкорпорує і другу концепцію;

10) між поняттям «правова держава» (що застосоване у статті 1 Конституції України, з якої випливають різні характеристики самої держави) та поняттям «принцип верховенства права» (що є складником фундаментальної юридичної формули, зафіксованої в частині першій статті 8 Конституції України) існує принципова відмінність у власне юридичному контексті: в українському конституційному праві та в практиці української конституційної юрисдикції відсутнє витлумачене поняття «правова держава» у сенсі Конституції України 1996 р.; воно й надалі лишається тільки предметом наукових досліджень, в основі якого лежить поняття держави як організму, в якому влада має бути розподілена між різними інститутами, що є малопридатним для потреб юридичної практики, передовсім — судової; верховенство права, не будучи — на відміну від поняття «правова держава» — елементом будь-якої юридичної концепції держави, легко піддається тлумаченню як юридичний принцип у сенсі Конституції України 1996 р., якщо його тлумачити на основі здобутків довготривалої західної політичної традиції та юридичної доктрини;

11) юридичний принцип верховенства права слід сприймати і як універсальний, і як інтеґральний принцип права, як його мега- а то й метапринцип: він у перебігу своєї еволюції, окрім закладених первісно ще у ХІХ ст. Албертом Дайсі принципу nullum crimen sine lege (що становить перший елемент його доктрини) та принципу рівності перед законом (що є другим елементом доктрини Дайсі), надалі увібрав у себе й інші добре відомі універсальні принципи права, які в його контексті виступають його складниками; це — принцип законності, принцип поділу влади (розподілу владних повноважень), принцип народного суверенітету, принцип демократії, принцип основоположних прав і свобод людини, принцип nulla poena sine lege, принцип юридичної визначеності, принцип справедливого суду тощо;

12) поняття «верховенство права», сформульоване професором Оксфордського університету Албертом Дайсі, є тим нормативним ідеалом, до якого має прагнути українська система права;

13) верховенство права як явище далеко не вичерпується лише чисельною сукупністю юридичних принципів; адже позбавлені ґарантованих механізмів і способів їх практичного здійснення, юридичні принципи можуть так і залишатися лише «паперовим правом», позбавленим практичної значущості та дієвості; отож логічно третім елементом класичної доктрини верховенства права і сформованого на її основі юридичного принципу верховенства права виступає юридична максима ubi jus ibi remedium, яка неодмінно вимагає наявності в рамках будь-якої юридичної системи тієї сукупності відповідних юридичних інститутів та юридичних механізмів і процедур, за допомогою яких створюється теоретична та інституційна основа дієвого захисту основоположних прав і свобод людини[26];

14) науково неспроможними, а тому марними є і будуть будь-які спроби представників вітчизняної юридичної науки дати формальне визначення поняття «верховенство права» чи утвореного на його концептуальній основі відповідного юридичного принципу; такі спроби вітчизняним науковцям слід облишити і пристати до методології, свого часу запропонованої Міжнародною комісією юристів і згодом підтвердженої практикою Європейського Суду з прав людини, відповідно до якої «верховенство права» — це термін, придатний для передавання в узагальненому вигляді поєднання ідеалів і досягнутого на практиці юридичного досвіду стосовно принципів, інститутів, механізмів і процедур, які є конче важливими для захисту особи від свавільної влади держави і які надають особі можливість володіти людською гідністю;

15)верховенство права, як воно існує в політичному і юридичному житті цивілізованого світу, слід сприймати як цілісне поняття, як цілісне явище, як цілісну юридичну категорію, які не можна пояснювати через зміст чи значення кожного з двох слів, присутніх в українському терміносполученні «верховенство права»; вочевидь існує нагальна потреба у зміні вітчизняної парадигми права шляхом відмови від погляду на право виключно в рамках юридичного позитивізму; надалі верховенство права має сприйматися та тлумачитися вітчизняною юридичною наукою як сучасний Закон Природи; позитивне ж право вітчизняної політичної і юридичної системи, оформлене як юридичні норми, що містяться в різноманітних офіційних актах, виданих владними органами нашої держави, не становлять того, що визначає сутність верховенства права як такого; це позитивне право може лише засвідчити або ж наявність якихось елементів (ознак) верховенства права як явища в рамках української політичної чи юридичної системи, або ж їхню відсутність;

16) зважаючи на те, що український відповідник англійського поняття «the rule of law» у вигляді терміносполучення «верховенство права» не можна визнати найвдалішим (це засвідчено і фактом, що двослівність терміна прямо штовхнула провідних фахівців вдатися до хибного так званого «поелементного аналізу» цього поняття, і його лексичною близькістю до одного з основоположних елементів позитивістської доктрини у вигляді поняття «верховенство закону», що в кінцевому підсумку веде до викривлення концепції «верховенство права»), пропонується надалі застосовувати однослівний варіант такого відповідника — правовладдя; саме такий однослівний термін органічно «вмонтовується» в українську правничу термінологію (за прикладом — народовладдя, безвладдя, двовладдя тощо), зберігаючи при цьому два змістових складники його англомовного прототипу (rule — влада, law — право); правовладдя — це найближче до англомовного «the rule of law», щоб якнайстисліше передати ідею заперечення свавільної влади людини взагалі, чи — однієї, чи — гурту, чи — одного з політичних органів (скажімо, у вигляді диктатури парламентської більшості) тощо; серцевина посутнього змісту принципу правовладдя — це категоричне і беззастережне заперечення будь-якого прояву свавільного та егоїстичного людиновладдя[27].

 

1.2.2 Природне право

 

Ще у так званий «досократичний період» грецькі філософи, зокрема Фалес, Анаксимандр, Піфагор, Геракліт, виходячи з натуралістичного світогляду, розвивали ідею існування надлюдських законів, і таким чином підготовляли грунт для ідеї природного права. Сократ розвивав ідею природного права, стверджуючи, зокрема, що управління суспільним життям людей має засновуватися на пізнанні певних надлюдських законів, яким люди мають коритися. Свій внесок в розвиток поглядів Сократа зробив його учень Платон у своїх діалогах «Держава» і «Закони». Аристотель посилив ідею існування надлюдських законів, запропонувавши у «Нікомаховій етиці» досить чітке розрізнення понять «природного права» і «права волеустановленого». Натуралістичний світогляд набув значного розвитку у стоїків (Зенон, Сенека та інші), ставши таким чином унікальною основою для утвердження ідеї існування надлюдських законів, оформленої у вигляді ідеї «природного права». Завдяки, зокрема, Цицерону ця ідея, як продукт натуралістичного світогляду, була покладена в основу творення римського права юристами-«натуралістами», до яких належали Гай, Ульпіан, Павло, Модест та інші[28].

Розкриваючи сутність природного права та значення його верховенства для добробуту людей вкажемо, що суперечки про останнє між філософами права існували протягом багатьох століть. І до цього часу немає одностайності у вирішенні природи цього феномену[29].

Як видно з тексту преамбули Конституції України, Верховна Рада Ук­раїни усвідомлювала свою відповідальність перед Богом, приймаючи від імені українського народу Конституцію України. Аналогічну згадку про відповідальність перед Богом німецького народу, який приймає Консти­туцію, містить текст преамбули до Основного закону ФРН 1949 року. У Ка­надській хартії прав і свобод 1982 року зазначено, що Канада сповідує принципи, що визнають верховенство Бога.

Чи може факт визнання Бога сприяти офіційному визнанню природно­го права як складової конституційного права при здійсненні консти­туційного правосуддя? На перший погляд, відповідь видається однознач­ною — ні. Але при уважному та детальному вивченні загальноправових принципів, що застосовуються при здійсненні конституційного правосуд­дя у країнах західної демократії, важко не помітити їх тісного зв'язку з кате­горіями, запозиченими з природного права: розумність позитивного права, легітимна мета державного правового акта, мінімальні та необхідні обме­ження основних прав людини. Для підтвердження висновку про тісний зв'язок природного права з конституційним судочинством вдамося до ана­лізу природного права.

Природне право (jus naturale) — це система норм та принципів, які визначають поведінку людей у суспільстві незалежно від пози­тивного права. Природне право виникло і розвивалось як право Бога (всесвітнього розуму) з метою визначення системи правил та принципів, які регулюють людську поведінку і мають універсальний характер, тобто стосуються всіх людей незалежно від національних юрисдикцій. Як вважа­ють прихильники природного права, воно є обов'язковим для всіх людей незалежно від позитивних законів, через що іноді може суперечити норма­тивним приписам світської влади. Доктрина природного права переконує в тому, що немає зобов'язання, яке б не містило елементів морального схва­лення. Людські закони нечинні, якщо вони суперечать законам Божим.

На думку середньовічних теоретиків права, природне право є результа­том волевиявлення Бога, вираженим як у Господній відвертості, так і в людському розумі та совісті. Є дві теорії, які пояснюють обов'язковість природного права. Перша — волюнтаристська теорія, з позицій якої природне право є обов'язковим, оскільки воно є результатом волевиявлення Бога, якому має підкоритися кожний віруючий. Друга — інтелектуальна теорія — не пов'язує природне право безпосередньо з волею Бога, а, навпаки, стверджує, що немає необхідного зв'язку між природним правом та волею Бога, оскільки природне право керує розумом людини, регулює її поведінку і є раціональним та розумним. Воно може бути відкрите розумом інтелігентної людини відповідно до її природи — ментального, морального та фізичного стану. Звідси походить термін «природний стан», про небезпе­ку існування якого попереджали перші науковці-позитивісти, — стан універсального суспільства, в якому люди керуються загальнообов'язкови­ми раціональними мотивами, спрямованими на досягнення зрозумілих для всіх необхідних цілей. Ці мотиви людської поведінки у природному стані ґрунтуються на неухильному дотриманні загальнообов'язкових правил, встановлених Творцем людської природи — Богом. Людська природа пере­буває в гармонії з причинами, що керують Всесвітом, а природні правила людської поведінки стають відомі всім через діяльність людського розуму.

Природне право, яке історично віддзеркалювало дуалізм церковної та світської влади в Європі після визнання християнства офіційною релігією, стає джерелом права в результаті розквіту римо-католицької церкви та папської держави, й відроджується в текстах конституцій та конституційній юриспруденції європейських країн після 1945 року.

Для того щоб визнати загальнообов'язкову юридичну силу природного права при здійсненні конституційного правосуддя (або правосуддя у ціло­му), зовсім не обов'язково вірити у Бога, що припускає інтелектуальна те­орія природного права. Потрібно лише визнати, що у природі існують та відбуваються взаємопов'язані процеси, для пояснення яких науковці фор­мулюють закони фізики, хімії тощо. Те саме стосується законів людських, тобто тих, які ухвалюються людьми для людей. У процесі їх прийняття законодавець має враховувати закони природи — природне право, яке запере­чує, що закони можуть бути прийняті виключно імперативним шляхом, тобто актом виявлення людської волі, та може бути «відкрите» розумом свідомої людини.

Нормотворення для прихильників теорії природного права — це ціленаправлена діяльність, яка має задовольняти певні моральні вимоги. Пізніше ця ідея ввійшла до концепції правової держави: закон, ухвалений без чітко визначених суспільних цілей, що пояснюють його необхідність, є нечинним. Крім того, питання чинності та обов'язковості законів не може бути повністю відокремлене від питання їхньої моральної обов'язковості та морального змісту.

Таким чином, з позицій природного права, концепція справедливості, пропорційності, розумності позитивного права є не науково-теоретичною абстракцією, а, навпаки, — критерієм визначення чинності державних пра­вових актів при здійсненні правосуддя та судового конституційного кон­тролю.

З позицій правового позитивізму поняття «право» і «закон» є тотожни­ми, тобто збігаються за обсягом. Але ще у римському праві право та закон позначалися різними термінами: jus як право та справедливість, що містить у широкому значенні як моральні, так і правові зобов'язання, та lex — пози­тивний закон. У англійській, французькій, німецькій та іншій європейській правничій термінології поняття «право» і «закон» також не тотожні (напри­клад, у англійські мові law означає право, a statute — закон). Це пояснюється тим, що ще з давніх часів почався науково-практичний пошук меж припус­тимості інституціоналізації морального правосуддя у межах судового про­цесу, який у сучасному конституційному праві представлений» наприклад, концепцією матеріальної належної правової процедури, або принципом пропорційності.

Суть природного права можна передати словами голландського правника XVII століття Г. Гроція: «Природне право є приписом здорового глузду (людського розуму), згідно з яким та чи інша дія, залежно від її відповідності або протилежності розумній природі визнається або мораль­но ганебною, або морально необхідною»[30]. Такі ідеологи природного права, як Цицерон, Т. Аквінас, С Пуфендорф, вважали природне право критерієм визначення чинності правового позитивного акта, прийнятого будь-яким державним авторитетом, тому «морально ганебний» державний норматив­ний акт визнавався юридично нечинним.

Питання про співвідношення права та моралі завжди було головним у філософії права. При його детальному розгляді можна помітити, що деякі правові приписи можуть мати моральну спрямованість — як, наприклад, за­борона вбивати або красти. Проте як можна виправдати закони, які не вит­римують ніякої критики з погляду моралі, закони, що дозволяють існування рабства, заохочують доноси, встановлюють дискримінацію або забороня­ють опозиційні партії? Чи можна з позитивістських позицій оцінити ак­тивність судових органів конституційної юрисдикції, які виносять свої рішення, керуючись неписаними правовими принципами та надають мо­ральним концепціям позитивного характеру?

Відповіддю представників школи природного права на ці складні запи­тання є обґрунтування ними необхідності зв'язку між правом та мораллю у межах правової системи, причому не тільки через позитивацію моралі (наприклад прийняття закону, який встановлює кримінальну відпо­відальність за вбивство), а й через застосування природного права як са­мостійного критерію визначення чинності правових актів[31].

Серед перших науковців, які дали визначення природного права, можна назвати римського філософа Цицерона: «Справжнє право — це розумність, праведність та природа, це право, яке накладає на людей обов'язки, заборо­няє й утримує їх від поганих вчинків. Його чинність є універсальною, незмінною та вічною. Будь-яка спроба заперечити це право є гріх; скасува­ти його неможливо. Ні сенат, ні асамблея не можуть звільнити нас від його приписів. Тут не може бути одного права у Римі, а іншого у Атенах; або одне зараз, а інше — потім, всі народи постійно мають керуватись цим незмін­ним та універсальним правом»[32]. За Цицероном право — це «найвища ро­зумність, що її містить у собі природа... Ця розумність, яка міцно закріплена та досконало розвинута у людському розумі, є правом. Право — це розум та розумна поведінка інтелігентної людини, стандарт, відповідно до якого справедливість відрізняється від несправедливості»".

За Цицероном, право є не результатом людських дій, а приписом Бога, який прослідковується у свідомій людській поведінці, спрямованій на до­сягнення блага. Результатом такого прагнення у суспільстві є створення державних органів, які «віддзеркалюють» право у процесі його пошуку між справедливим і несправедливим. Тільки закони, які втілюють найвищі мо­ральні стандарти, можуть бути справедливими законами. Отже, справедливі закони, які існують у суспільстві, органічно пов'язані з мораллю і не можуть бути відокремлені від неї.

У. Блекстоун, який доклав значних зусиль до розвитку теорії Цицерона, також вважав, що «людські закони є нечинними, якщо вони суперечать при­родному праву[33]. Він зазначав, що суддя або інша державна посадова особа, яка має повноваження щодо застосування права, не робить нічого поганого, коли застосовує природне право, яке не можна знайти у писаних джере­лах. Коли суддя доходить висновків, які не обов'язково ґрунтуються на по­зитивному праві, він застосовує право, яке одвіку існує у суспільстві, а не створює нове право. Таким чином, суддя, який не обмежений у своїй діяль­ності «законами у книгах», а йде далі писаного тексту, діє не всупереч, а відповідно до права. Ця декларативна теорія судового прецеденту пов'язується з теорією природного права у працях теоретиків загального права.

Головною ідеєю позитивного (людського) права, за вченням Т. Аквінаса, стає ідея справедливості: «Там, де немає справедливості, там немає права. Кожний людський закон відбиває природу права, якщо він походить від природного права. Але якщо бодай один його пункт відхиляється від при­родного права, це вже аж ніяк не закон, а тільки викривлення права»[34]. Відповідно до теорії природного права Т. Аквінаса, право у суспільстві являє собою систему універсальних правил — приписів розуму для досягнення загального добробуту, промульгованих тим, хто має обов'язок піклуватися про суспільство.

Ідеологія природного права здебільшого виникає як реакція на узур­пацію державної влади однією особою, партією або державним органом, що призводить до встановлення авторитарного або тоталітарного режиму Приміром, Українська Конституція 1710 року (Конституція Пилипа Орлика) прямо пов'язує узурпацію державної влади з порушенням природно­го права: «Але коли Гетьмани Війська Запорізького узурпували владу, пору­шуючи всіляке природне право й рівність, вони на власний розсуд встано­вили такий закон: «Я так хочу, я так велю». Через таке деспотичне право, не­компетентність гетьманського правління на батьківщині і в Війську За­порізькому виникли численні заворушення, порушення законів і вольнос­тей, громадські утиски...»[35]. Звичайно, що тексти Конституцій Української РСР не містять жодної згадки про природне право як джерело конституцій­ного права.

Принципи природного права створюють той базис, на якому відбу­вається взаємодія позитивного права та моралі. Правова система, яка існує у розвинутому суспільстві, на думку прихильників теорії природного права, має бодай частково враховувати вимоги природного права. Тому чи­мало сучасних прихильників природного права та представників юридич­ної професії заперечують теоретичну відмінність між тим, яким право є (позитивним правом), і яким воно має бути (природним, або «моральним» правом). Вони вважають, що ця «суміш» конче необхідна для суспільного розвитку, що ми повинні зносити протиріччя між ними, оскільки закони, що існують у суспільстві, повинні мати моральне спрямування. Однак якщо змішувати «факт» і «цінність», або право, яким воно є, з правом, яким воно має бути, як же тоді можна втілити на практиці це твердження?

Справді, людські закони змінюються, проте право має залишатися не тільки фактом, а й фундаментальною цінністю суспільства, тобто абстракт­ним ідеалом, до якого слід прагнути, у тому числі й завдяки використанню юридичних засобів". Як зазначає Г Гегель, «абстрактне є право, здійснення йо­го — держава»[36]. Тому, звичайно, вирішення питання про визнання природ­ного права джерелом права у цілому, та конституційного зокрема, залежить від світогляду та ціннісного вибору осіб, які беруть безпосередню участь у правозастосуванні, насамперед — від суддів, оскільки здебільшого природ­не право дістає своє застосування у судових рішеннях.

З огляду на викладене вище, можна зробити такий висновок: для синте­зу та примирення цих двох протилежних напрямів у філософії та теорії права ідеально підходить інститут судового конституційного контролю за допомогою якого вічним природним або конституційним принци­пам, а саме принципам, за якими вільні люди співіснують у суспільстві, на­дається позитивне значення, що закріплюється у судових рішеннях, і це позитивне значення гармонізує правову систему, скасовуючи норми, що суперечать конституційним позитивним нормам і принципам природного права. Такі принципи можуть бути виведені з природи Конституції, вра­ховуючи конкретні обставини справи, коли умови органічної концепції справедливості (справедливість як цінність, яка може існувати поза чин­ним законодавством) вимагають від правозастосовчих органів певного відходу від нормативних текстів з метою ухвалення справедливих рішень. Вони також можуть становити основу способів конституційного тлумачення, наприклад телеологічного (цільового) способу, який полягає в об­стоюванні ідеї природної доцільності та цілеспрямованості вчинків лю­дини як законодавцю, дії якого спрямовані на досягнення певних визначених суспільних цілей та суспільного блага.

Для практичного підтвердження викладеного наведемо два приклади: узагальнення практики Вищого адміністративного суду України та рішення конституційного Суду України.

1) Вищий адміністративний суд України узагальнив практику застосування адміністративними судами окремих норм ЗУ «Про податок на додану вартість», прийшовши до досить цікавого висновку, який виводить поняття «дух закону» з власне теоретичної категорії. А саме, у Довідці про результати вивчення та узагальнення практики застосування адміністративними судами окремих норм ЗУ «Про податок на додану вартість» від 15.04.2010 року зазначено, що: «згідно з пунктом 6.2 статті 6 Закону України "Про податок на додану вартість" при експорті товарів та супутніх такому експорту послуг ставка податку становить "0" відсотків до бази оподаткування. Слід зазначити, що буквальне тлумачення наведеної норми в редакції Закону України від 25.03.2005 N 2505-IV створює певні ускладнення. Граматичний аналіз гіпотези розглядуваної норми дозволяє зробити висновок про те, що слова "супутніх такому експорту послуг" належать до слів "при експорті". Отже, фактично законодавець вживає поняття "експорт послуг, супутніх експорту товарів". Виходячи з логіки законодавця, право на застосування нульової ставки виникає тоді, коли платником податку здійснюється експорт послуг, супутніх експорту товарів. Відтак, відповідно до буквального тлумачення розглядуваної норми, немає експорту супутніх послуг - немає права на застосування нульової ставки. 

Відповідно до підпункту 3.1.3 пункту 3.1 статті 3 Закону України "Про податок на додану вартість" об'єктом оподаткування є операції платників податку з вивезення товарів (супутніх послуг) у митному режимі експорту або реекспорту. З буквального тлумачення цієї норми випливає, що об'єктом оподаткування є, зокрема, "операції платників податку з вивезення супутніх послуг у митному режимі експорту". Водночас поняття "експорт послуг" (будь-яких, у тому числі супутніх) як окремого митного режиму не відоме митному законодавству.

Враховуючи наведене, супутні послуги не можуть бути вивезені "в митному режимі експорту", як це буквально зазначено в підпункті 3.1.3 пункту 3.1 статті 3 Закону України "Про податок на додану вартість". Отже, вони не можуть бути експортовані, як це передбачено пунктом 6.2 статті 6 цього Закону. Експортованими можуть бути лише товари.

Отже, суд при узагальненні практики виходив не з букви закону, а його духу.

2) Рішенням Конституційного Суду України від 2 листопада 2004 року (справа № 1-33/2004) теоретичні поняття «верховенство права», «справедливість» та «справедливе застосування норм права» виведені із суто теоретичної площини в площину практики.

Верховенство права - це панування права в суспільстві. Верховенство права вимагає від держави його втілення у правотворчу та правозастосовну діяльність, зокрема у закони, які за своїм змістом мають бути проникнуті передусім ідеями соціальної справедливості, свободи, рівності тощо. Одним з проявів верховенства права є те, що право не обмежується лише законодавством як однією з його форм, а включає й інші соціальні регулятори, зокрема норми моралі, традиції, звичаї тощо, які легітимовані суспільством і зумовлені історично досягнутим культурним рівнем суспільства. Всі ці елементи права об'єднуються якістю, що відповідає ідеології справедливості, ідеї права, яка значною мірою дістала відображення в Конституції України. Таке розуміння права не дає підстав для його ототожнення із законом, який іноді може бути й несправедливим, у тому числі обмежувати свободу та рівність особи.

Справедливість - одна з основних засад права, є вирішальною у визначенні його як регулятора суспільних відносин, одним із загальнолюдських вимірів права. Зазвичай справедливість розглядають як властивість права, виражену, зокрема, в рівному юридичному масштабі поведінки й у пропорційності юридичної відповідальності вчиненому правопорушенню.

У сфері реалізації права справедливість проявляється, зокрема, у рівності всіх перед законом, відповідності злочину і покарання, цілях законодавця і засобах, що обираються для їх досягнення. Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину.

Справедливе застосування норм права - є передусім недискримінаційний підхід, неупередженість. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину випливає з принципу правової держави, із суті конституційних прав та свобод людини і громадянина, зокрема права на свободу, які не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України.

Отже, верховенство природного права – це мета діяльності будь-якого цивілізованої правової держави.

 

1.3 Юридичні технології: комплексний метод та системний підхід

 

1.3.1 Види технологій та їх характеристика

Слово «технологія» (від гр. techne — мистецтво, майстерність; logos — наука) означає систему запропонованих засобів, способів і алгоритмів, застосування яких забезпечує наперед визначені результати діяльності. Головним у технологіях є чітке визначення кінцевого результату і максимальне досягнення останнього.

Науково-технічний прогрес призвів до технологізації не лише сфери матеріального виробництва, а й культури, гуманітарних наук. Усі технології можна поділити на два види:

  1. Виробничі, до них належать технології у промисловості.

Загальне значення технології полягає в тому, що вона розкриває оптимальні шляхи побудови, організації виробничого процесу.

2. Суспільні, для яких людина є основним параметром змін її властивостей. Зауважимо, що неухильне дотримання послідовності навіть найрезультативніших процесів у соціальній сфері ще не гарантує досягнення необхідної ефективності. Людина є надто складною соціально-біологічною істотою, на яку здійснює вплив багато чинників різної спрямованості і сили. До того ж, передбачити передбачити ефект конкретного впливу неможливо.

Оскільки, як відомо, все пізнається в порівнянні, вкажемо, що соціальні технології як сполучна ланка між соціологічною теорією, методологією і соціальною практикою забезпечують наукове обґрунтування вибору способів впливу соціальних суб'єктів на об'єкт. Якщо вони будуються на недостатньо вивіреній базі даних соціальних наук і соціальної статистики та на прогнозах, які важко перевірити, то в таких випадках правомірно говорити про квазітехнології.

Характер процесів технологізації в природі, матеріальному виробництві, в соціальному житті має низку відмінних особливостей. Але поряд з суттєвими відмінностями технічних і соціальних технологій між ними є спільні риси, закономірності. Єдиним є і природа технології, і принципи функціонування та розвитку технологічних систем, і основні методи їх запровадження. Єдиною залишається також технологічна дисципліна.

Соціальна технологія завжди детермінована певною суспільною проблемою і спрямована на розв'язання останньої: спочатку — у процесі соціодіагностики, пізнання, потім — технологізації. Висуваючи те чи інше завдання дослідження, соціолог орієнтується на розробку спершу технології діагностики суспільної проблеми (програма дослідження), а тоді на технологію одержання кінцевого результату.

Як бачимо соціальні технології не можуть бути абстрактними і їх побудова зазвичай виходить із логіки самого дослідження, відображає суть конкретних явищ. Чим вище рівень цього збігу, тим зазвичай ефективніші соціальні технології, які покликані розв'язувати суспільні проблеми адаптивними методами, впливати на процеси відповідно до цілей управління.

Таким чином, самі ці технології являють собою необхідну ланку переходу від соціологічної парадигми до соціологічної концепції і теорії, а від неї — до керування об'єктами за соціальним результатом, до регулювання, оптимізації соціальних процесів, соціальних зв'язків, соціальних взаємин. Якщо брати зміст соціальної технології, то він розкривається через систему взаємопов'язаних, взаємозумовлених понять: мета, соціальні зв'язки і стосунки; соціальна діяльність; соціальна дія; умови і ознаки технологізації; процедури і операції; соціальний результат[37].

При створенні умов, в яких можливий процес технологізації (створення та впровадження технології), потрібно враховувати: на виробництві — наявність сировини, обладнання, регламенту одержання кінцевого продукту, робочої сили; в соціальних процесах — збіг (або близькість) інтересів і потреб особистості і всіх, хто працює на підприємстві, в установі, в організації у досягненні кінцевого результату; рівень потенційних можливостей учасника юридичного процесу (освіта, професійні знання, психологічні дані, моральні якості та ін.).

Таким чином, проблема технологізації соціальної діяльності не менш актуальна, ніж впровадження нової технології в матеріальне виробництво. Як неможлива висока продуктивність праці без сучасних технологій, так неможлива й реалізація концепції усталеного розвитку без проектування і впровадження технологій соціальної діяльності на основі застосування наукових методів і засобів, на базі соціальної творчості людей.

Значення технології полягає, насамперед, у тому, що вона надає людській діяльності раціонального характеру. Технологізація відповідає суб'єктивному прагненню людини визначити той природний алгоритм, який полегшить її діяльність і підвищить її ефективність. Водночас необхідно прагнути досягнення максимальної послідовності і простоти, не допускати дублювання процедур і операцій.

 Науково обґрунтовані соціальні технології допомагають відобразити зв'язок між частиною і цілим, одиничним і загальним, змістом і формою, причиною й наслідком, можливістю й дійсністю в соціальному розвитку об'єктів. У них найвиразніше проявляється характер цього розвитку — ситуаційного, стабільного, усталеного, інноваційного.

Вивченням соціальних (суспільних) технологій займаються головним чином праксеологи – фахівці, що вивчають умови і методи правильної, ефективної, оптимальної і раціональної людської діяльності.

Будь-яка соціальна діяльність може бути представлена у вигляді ланцюга певних процедур і операцій, їх ідентифікація і розташування в продуманому, раціональному порядку може виявитися саме тією системою, яка підвищує ефективність і розробкою якої зайняті праксеологи, логіки, управлінці, соціологи, а від тепер і юридичні технологи. Необхідність створення такої диктується, крім іманентних вимог ефективності, ще й важливими методологічними міркуваннями[38].

Щоб діяльність дістала право називатися технологією, вона мусить бути свідомо і планомірно «розділена» на елементи, що реалізуються у певній послідовності. Водночас можна вирізнити декілька процедур:

1) визначення мети, реалізованої внаслідок застосування даної технології;

2) побудова системи критеріїв для вибору можливих варіантів;

3) позначення кола можливих варіантів;

4) вибір оптимального варіанта;

5) впровадження обраного варіанта.

Дослідженням соціальних технологій займалися такі вчені як М.Марков та В.Афанасьєв.

Так, М.Марков пропонує розглядати технологію соціальної діяльності як систему знань про організацію діяльності, пов'язану з виконанням етапів, операцій, методів, дій і т. ін., з формування суспільних явищ, і як технологізацію цих знань у процесі діяльності, яка виражається в трудових діях людей, що відповідають вимогам конкретних, специфічних соціальних структур.

В.Афанасьев, зазначаючи, що соціальна технологія є специфічним посередником між процесами, що проходять об'єктивно, і суб'єктивною діяльністю людей, органічно пов'язує її з соціальним управлінням, в якому їй належить «власне місце», — забезпечення дії всього механізму соціального управління. Інакше кажучи, в ній реалізується переведення об'єктивних законів у механізм соціального управління, тобто «переклад» абстрактної мови науки, що відображає об'єктивні закони розвитку суспільства, на конкретну мову рішень, нормативів, розпоряджень, які регламентують, стимулюють людей на найкращі досягнення поставлених цілей.

Таким чином, у процесі усталеного розвитку суспільства слід добиватися ефективної віддачі всього комплексу: структури, функцій, технологій. Тим часом на практиці докладно і всебічно описано тільки два перші компоненти. Тому при розробці кожної соціально-економічної проблеми слід продовжувати діяльність з проектування і впровадження науково обґрунтованих технологій управління соціальними процесами. Тільки при виконанні цієї умови реформи відповідатимуть своїм цільовим функціям, а їх механізми діятимуть з максимальною віддачею.

Розробка технології соціальної діяльності передбачає всебічне знання структури людської діяльності, яку, як показує науковий аналіз, правомірно розглядати в діалектичній єдності двох сторін: об'єктивної і суб'єктивної. Суб'єктивна представлена дією природних органів людини, прийомами праці; об'єктивна (предметна) — це сукупність об'єктів і їхніх взаємодій, що складаються під час того або іншого діяльнісного акту.

Дуже важливо знати особливості і основні закономірності розвитку людської діяльності: як втягуваних у тривалий процес об'єктів, їх специфіки, закономірностей розвитку, так і найефективніших трудових прийомів, форм, методів, способів, засобів, потрібних для досягнення поставленої мети[39].

Отже, можемо зробити висновок, що й суб'єктивна сторона стає предметом соціальної технології, іншими словами, ця технологія виражає «переведення» суб'єктивної сторони людської діяльності на наукову основу.

Розділення технології на структурні елементи дозволяє зрозуміти її:

а) як знання про суб'єктивну сторону людської діяльності;

б) як діяльність або технологізацію знання.

Отже, можна констатувати, що соціальні технології:

— це своєрідний механізм сполучення знань з умовами їх реалізації. Саме через технологізацію знань соціально виявляється ставлення людей до організації їхньої діяльності, спрямованої на реалізацію поставлених завдань і цілей;

— це сукупність способів, методів, засобів розв'язання сутнісної суперечності між взаємо- і самореалізацією людей у процесі соціальної діяльності.

Соціальна технологія постає в двох формах: як процес, що містить процедури і операції, і як сама діяльність, побудована відповідно до цього проекту. Соціальна технологія — це елемент людської культури, вона виникає двома шляхами: або «виростає» в культурі еволюційно, або будується за її законами як штучне утворення, головна функція якого сьогодні — поєднання науки і практики.

Як явище соціальної практики соціальна технологія являє собою комплекс прийомів, що забезпечують досягнення сприятливих умов життя людей, їхньої організованості, ефективної взаємодії, задоволення суспільного інтересу, який тією або іншою мірою відповідає вимогам соціального часу. Поява соціальної технології пов'язана з потребою швидкого і великомасштабного «тиражування» нових видів діяльності, ідей, проектів. Використання тих або інших її видів визначає, зокрема, ефективність соціального управління, усталеність соціальної організації і всього соціального простору[40].

1.3.2 Юридична технологія як різновид соціальної технології

Що ж до юридичної технології, то вона є видом суспільної технології, якій притаманні риси останньої; сукупністю прийомів і засобів, що спрямовані на чітку й ефективну організацію дій для здійснення правового захисту. Іншими словами, юридична технологія – це мистецьке оперування правовою матерією, вибудовування правової позиції, запрограмованої на отримання позитивного результату. Юридична технологія – це майстерне конструювання юридичного процесу за допомогою матеріальних та процесуальних норм.

В розробці юридичної технології, також як і в розробці інших технологій, використовуються технологічні схеми та карти.

Технологічна схема юридичної технології - умовне зображення юридичного процесу, поділ його на окремі стадії з позначенням логічних зв'язків між ними.

Технологічна карта – це опис покрокової, поетапної послідовності дій із прогнозуванням їх розвитку в юридичному процесі.

Елементами юридичної технології є правові форми та акти застосування норм права учасників юридичного процесу. Процесуальна диверсія є необов’язковою складовою юридичної технології, тоді як комплексний метод та системний підхід є основою для юридичної технології.

Системний підхід, як відомо, є одним з спеціальних способів наукового дослідження, за яким досліджуваний об'єкт розчленовують на елементи, що їх розглядають в єдності, тобто як систему. Системний підхід розвиває і конкретизує такі категорії діалектики, як зв'язок, відношення, зміст і форма, частина і ціле та ін.

3гідно з системним підходом, система - це цілісність, яка становить єдність закономірно розташованих і взаємопов'язаних частин. Основними ознаками системи є: наявність найпростіших одиниць - елементів, які її складають; наявність підсистем - результатів взаємодії елементів; наявність компонентів - результатів взаємодії підсистем, які можна розглядати у відносній ізольованості, поза зв'язками з іншими процесами та явищами; наявність внутрішньої структури зв'язків між цими компонентами, а також їхніми підсистемами; наявність певного рівня цілісності, ознакою якої є те, що система завдяки взаємодії компонентів одержує інтегральний результат; наявність у структурі системоутворюючих зв'язків, які об’єднують компоненти і підсистеми як частини в єдину систему; зв'язок з іншими системами зовнішнього середовища[41].

Системний підхід має структуру, на основі якої відбувається пізнання:

1 – норм права, правовідносин, юридичних фактів;

2 – зв’язків норм права (їх об’єднань) між собою та з іншими соціальними нормами;

3 – дослідження функціонування елементів у системі (галузей права та галузевих правовідносин);

4 – дослідження функціонування системи в цілому (кваліфікація поведінки суб’єктів юридичного процесу);

5 – дослідження історії систем права та правових систем;

6 – ув’язування теорії з практикою;

7 – створення теорії функціонування системи та управління нею, винайдення засобів правового впливу проти негативних суспільних явищ (бюрократія, корупція, злочинність тощо);

8 – розроблення програми управління правовою системою[42].

Не зайвим, для з’ясування сутності системного підходу зазначити, що у філософській літературі справедливо вказується на те, що в наш час наука виявляє в об'єктах природи та суспільства предмети дослідження значно більш складніші, ніж ті, що бачила в них наука позаминулого сторіччя. Ця зростаюча складність об'єктів дослідження перебуває у фокусі сучасних методологічних проблем. Поширення та поглиблення досліджень природи та суспільства, розвиток та удосконалення наукових знань викликало до життя системне уявлення про оточуючий нас світ, привело до виникнення нових напрямів науки методології, важливішим з яких слід визнати системний підхід. Достатньо чітко сформулював основну ідею системного підходу Блез Паскаль, котрий підкреслював, що пізнати частини без пізнання цілого також неможливо, як пізнати ціле без знання його частин. Системний підхід в нинішній час проник в усі галузі наукового знання та людської діяльності як загальний та найбільш ефективний метод вирішення складних проблем. Він насамперед придатний для дослідження соціальних інститутів.

Комплексний метод, у системному підході, передбачає послідовний аналіз простих і складних властивостей конкретної юридичної справи та оцінювання впливу кожної з них на кінцевий результат. Комплексний метод спрямований на побудову системи юридичних дій, а не на окремі її частини, а відтак сприяє ефективності правового захисту.

Комплексність проблем і пов'язані з ними труднощі, посилення залежності між питаннями, котрі, як здавалося раніше, не мають ніякого відношення одне до одного, необхідність враховувати значну кількість взаємопов'язаних обставин – все це є результатом ускладнення розв'язуваних завдань, що, поряд з іншими факторами, зумовлює необхідність створення та використання в юриспруденції юридичних технологій.

Комплексний метод може застосовуватися в цивільному, господарському та адміністративному процесах, оскільки процесуальні норми останніх, як зазначає А.Смітюх, тісно переплетені між собою, їх принципи, положення надто схожі, щоб тлумачитись і застосовуватись по-різному.

В межах даної роботи під системним підходом та комплексним методом мається на увазі сукупність правозахисних дій, спрямованих на забезпечення повного, всебічного та різностороннього впливу на сторону конфлікту з метою оптимізації юридичного процесу[43]. Системний підхід та комплексний метод - це вплив на процесуального опонента і його правову позицію, в залежності від конкретного випадку, за допомогою двох і більше галузей права.

Тобто, у випадку необхідності, наприклад,  оскаржувати діяння (дію, бездіяльність) певного суб’єкта права, названі діяння мають аналізуватися комплексно, оскільки у протиправних діяннях сторони конфлікту, як правило, присутні порушення норм права різних галузей: цивільної, кримінальної, господарської, адміністративної тощо.

Висловлюючись по-іншому, правопорушення в одній галузі права тісно межують з аналогічними правопорушеннями в інших. Для повного розуміння сказаного варто пригадати, що адміністративне правопорушення відмежовується від кримінального, по суті своїй, ступенем суспільної небезпеки. Тобто, при помилці у кваліфікації, за одне й те ж саме діяння людина може зазнати як адміністративного стягнення, так і кримінального покарання. Зазначимо, що помилки в практичній діяльності, на превеликий жаль, не рідкість, що обумовлено як об’єктивними, так і суб’єктивними факторами.

 

1.3.3 Правоохоронні та судові органи України

Для застосування системного підходу і комплексного методу у вирішенні юридичних завдань потрібно володіти детальною інформацією щодо повноважень та функцій державних органів влади та інших суспільних інституцій, звернення за правовим захистом до яких забезпечить можливість створення і успішну реалізацію юридичної технології.

Конституція України встановлює, що  права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов’язком держави (ч. 2 ст. 3 Конституції України[44]). У разі порушення своїх прав та свобод громадянин може звернутися за їх захистом до судових органів, прокуратури, Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини, інших органів влади та їх посадових осіб. Крім того, в Україні діють численні громадські організації.

Основними правоохоронними органами держави є суд, прокуратура, органи внутрішніх справ, Уповноважений Верховної ради з прав людини (омбудсмен).

 Омбудсмен (від швед. ombudsman), омбудсман, «представник», в українську мову запозичено через англійську, звідси — мен) — в деяких державах посадова особа, на яку покладаються функції контролю за дотриманням законних прав та інтересів громадян в діяльності органів виконавчої влади і посадових осіб. Офіційні назви посади в різних країнах розрізняються.

Вперше посаду «парламентського омбудсмена» засновано риксдагом Швеції в 1809 році, відповідно до прийнятої у цьому році конституції.

Довгий час посада омбудсмена не була поширена в інших правових системах, окрім шведської. Проте з часом пост омбудсмена за шведським зразком було запроваджено і в інших країнах Північної Європи — в 1919 році (після здобуття незалежності від РРФСР) в Фінляндії, в 1952 році в Норвегії, а роком пізніше в Данії. Першою неєвропейською державою, яка запровадила посаду омбудсмена, стала Нова Зеландія в 1962 році, першою соціалістичною — Польща (1987). Сьогодні посада омбудсмена існує в більше ніж 100 країнах світу. В Україні посада омбудсмена існує з 1998 року й називається «Уповноважений Верховної Ради України з прав людини»[45].

Конституція України проголосила людину, її життя і здоров'я, честь і гідність, недоторканність і безпеку як найвищу соціальну цінність (ст. 3). Утвердження, забезпечення, захист й охорона прав людини, інтересів громадянського суспільства, національної безпеки - це найважливіші функції і завдання державних органів влади і перш за все такої її гілки, як судова влада. Під судовою владою розуміється система незалежних судів, які в порядку, визначеному законодавством, здійснюють правосуддя.

Судова влада виступає в ролі арбітра, що вирішує спір незалежно від того між ким цей спір виникає:

-          між громадянами,

-          громадянами і підприємствами,

-          громадянами і державними чи громадськими організаціями,

-          між громадянами і державою в цілому тощо.

Кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб (ст. 55 Конституції України)[46].

Отже, правосуддя в Україні здійснюється виключно судами. Вони діють незалежно від законодавчої влади. їх юрисдикція поширюється на всі правовідносини, що виникають у державі.

Суд, здійснюючи правосуддя, на засадах верховенства права забезпечує захист гарантованих Конституцією України та законами прав і свобод людини і громадянина, прав і законних інтересів юридичних осіб, інтересів суспільства і держави. Народ безпосередньо бере участь у здійсненні правосуддя через народних засідателів і присяжних. Створення надзвичайних та особливих судів не допускається.

Конституційний Суд України - єдиний орган конституційної юрисдикції в Україні, який с гарантом верховенства Конституції України на всій території України, а також дає офіційне тлумачення Конституції України та законів України.

До системи судів України загальної юрисдикції належать місцеві суди, апеляційні суди, вищі спеціалізовані суди, Верховний Суд України. Призначення цих судів - здійснення правосуддя шляхом розгляду і вирішення цивільних, кримінальних, адміністративних та інших справ.

Хоча суди загальної юрисдикції утворюють єдину систему судів, у ній діють суди першої інстанції, апеляційної та касаційної інстанції. Розмежування компетенції між ними, а також: між судами однієї ланки стосовно розгляду і вирішення підвідомчих їм цивільних справ називається підсудністю. Останню поділяють на функціональну, родову та територіальну[47].

Центральним органом виконавчої влади, що здійснює організаційне забезпечення діяльності судів загальної юрисдикції, а також інших органів та установ судової системи є Державна судова адміністрація України.

Колегіальним, незалежним органом, відповідальним за формування високопрофесійного суддівського корпусу та прийняття рішень стосовно порушень суддями і прокурорами вимог щодо несумісності с Вища рада юстиції України.

Прокуратура України діє в системі правоохоронних органів держави й забезпечує права та свободи людини, державну безпеку, а також виконує інші функції, передбачені Конституцією України, Законом України «Про прокуратуру» та іншими законодавчими актами. Прокуратура не підпорядковується виконавчій або судовій владі, її діяльність є елементом стримувань і противаг між гілками влади.

Міліція - це озброєний державний орган виконавчої влади, завданням якого є забезпечення особистої безпеки громадян, громадянського порядку, запобігання правопорушень та їх припинення тощо. Виконує адміністративну, кримінальну, оперативно-розшукову, кримінально-процесуальну та ін. функції.

Служба безпеки України - державний правоохоронний орган спеціального призначення, який забезпечує державну безпеку України, підпорядкований Президенту України і підконтрольний Верховній Раді України.

Серед інших правоохоронних органів України - митні органи, органи охорони державного кордону, органи державної податкової служби, державної лісової хорони Управління державної охорони України, державна виконавча служба, Органи виконання кримінальних покарань, державні інспекції та деякі інші. Поряд з правоохоронними вони виконують також: управлінські та контрольно-перевірчі функції.

Захист прав та інтересів фізичних і юридичних осіб, окрім зазначених вище здійснюють такі правозахисні інститути як юстиція України, нотаріат та адвокатура.

В 2005 році автору довелося бути представником сторони у справі, пов’язаній із зобов’язальними відносинами за договором про участь у витратах на утримання багатоквартирного житлового будинку.

За результатами аналізу обставини справи за допомогою пропонованого підходу була окреслена така технологічна схема:

1. Звернення до посадової особи житлово-експлуатаційної організації у письмовій формі щодо припинення порушень за договором та проханням аргументовано пояснити причини останніх.

2. Звернення за судовим захистом.

На підставі вище поданої технологічної схеми розроблено технологічну карту юридичної технології:

1. Не реагування або неналежне реагування на звернення посадовою особою житлово-комунальної організації:

1) подати заяву до прокурора про вчинення адміністративного проступку, передбаченого ст. 212-3 КУпАП (порушення права на інформацію) посадовою особою житлово-експлуатаційної організації з проханням скласти у відповідності з п. 11 ст. 255 вищевказаного кодексу протокол про адміністративне правопорушення з направленням останнього до суду (ст.ст. 221, 257 КУпАП);

Адміністративне порушення полягає у тому, що згідно ст. 212-3 Кодексу України про адміністративні правопорушення[48] неправомірна відмова в наданні інформації, несвоєчасне або неповне надання інформації, надання інформації, що не відповідає дійсності, у випадках, коли така інформація підлягає наданню на запит громадянина чи юридичної особи відповідно до законів України «Про інформацію», «Про звернення громадян» та «Про доступ до судових рішень», тягне за собою накладення штрафу на посадових осіб від п’ятнадцяти до двадцяти п’яти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

2) подати заяву до місцевої державної адміністрації с проханням провести перевірку стану організації обслуговування населення житлово-комунального господарства посадовою особою житлово-комунальної організації (п. 2 ч. 1 ст. 20 Закону України «Про місцеві державні адміністрації[49]») із зазначенням обставин справи та факту ігнорування безпосереднього звернення.

2. Звернення до суду:

1) подача позовної заяви (цивільний процес) до загального місцевого суду щодо неналежного виконання зобов’язань за вищезазначеним договором, відповідно до положень Цивільного процесуального кодексу України[50].

Цивільне правопорушення – це невиконання стороною взятих на себе, в даному випадку, договірних зобов’язань. Так, відповідно ст. 526 Цивільного кодексу України зобов’язання має виконуватися належним чином, відповідно до умов договору та вимог Цивільного кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог — відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться[51].

2) подача позову до посадової особи житлово-комунальної організації (адміністративний процес) про визнання протиправним дій чи бездіяльності останньої щодо не реагування чи неналежного реагування за звернення громадян.

 

1.3.4 Юридична хитрість – «атака клонів»

Досліджуючи засоби попередження зловживання процесуальними формами А.Смітюх використовує поняття „стратегема”, що означає воєнну хитрість і безпосередньо стосується висвітленню питання даного розділу[52]. Цивільне та господарське процесуальне право, на переконання автора зазначеної праці, дозволяє існування конфліктів:

1) між тими самими сторонами, про той самий предмет, проте з різних підстав;

2) між тими самими сторонами, з тих самих підстав, але про різні предмети;

3) про один предмет, із тих самих підстав, проте з різним суб’єктним складом сторін.

Саме такі, схожі між собою спори, за твердженням А.Смітюха, слід розглядати як однорідні процесуальні ситуації (однорідні справи) або «атаки клонів». Зазначимо лише, що вказане повною мірою стосується й адміністративного судочинства.

 «Атака клонів» є окремим випадком множинності однорідних процесуальних ситуацій, коли такі ситуації свідомо створюються («клонуються») в одному або різних судах протягом одного періоду часу. «Атаку клонів» можна розглядати як процесуальну стратегему, суть якої полягає у створенні низки однорідних процесуальних ситуацій шляхом одночасної подачі серії позовів з метою: приховування напряму справжнього удару і розосередження сил протилежної сторони; відвернення уваги протилежної сторони від справді важливих судових процесів; підвищення вірогідності досягнення кінцевого результату; створення процесуального середовища для здійснення певного стратегічного плану із метою максимально повного і тривалого дезорієнтування іншої сторони щодо справжніх намірів. Тут варто зазначити, що вчиняючи такі дії, потрібно звертати увагу на їх співмірність із запланованим результатом та їх доцільність для досягнення поставленої мети.

Цивільний, господарський та адміністративні процеси існують виключно у встановлених законодавством процесуальних формах, усі дії суду, сторін та інших учасників процесу також здійснюються у встановлених законом формах. Мистецтво юриста, як переконує А.Смітюх, полягає в умілому використанні цих форм. Разом із тим, обмеженість форм об’єктивно не відповідає множинності ситуацій, що виникають. Окрім того, сторони або суд можуть зловживати процесуальними формами. Як наслідок, виникає необхідність подолання диктату процесуальної форми. З цим, на думку автора, варто погодитися, якщо розглядати процесуальну дійсність з позицій реальної правової ситуації в Україні.

«Атака клонів» не у всіх випадках припускає докладання рівних зусиль на всіх напрямах у всіх «клонованих процесах». Навпаки, деякі, або усі «клони» можуть бути «порожніми» або, іншими словами, беззмістовними, формальними.

Доповнюючи А.Смітюха, звернемо увагу на матеріальний бік питання, а саме, на мінімізацію фінансових витрат на впровадження юридичної технології. Розробляючи останню, в першу чергу потрібно віднаходити такі її елементи як: позови без матеріальних вимог, заяви до правоохоронних та інших органів влади, суспільних інституцій, оскільки це не тільки більш заощадливо, а часто, і більш ефективно ефективно.

Усі однорідні процесуальні ситуації «атаки клонів» створюються без мети досягти заявлений у позовах (скаргах, заявах) результат, утворюючи разом одну комплексну відволікаючу процесуальну диверсію. Як стверджує А.Смітюх, водночас слід подавати й «головний» позов з іншими, відмінними від «клонованих», вимогами. Це викликає у опонента відчуття «безмежності» та повне нерозуміння того, яка саме варіація стратегеми застосовується у даному випадку (оскільки сам факт маніпулювання, як правило, є очевидним). Зокрема, ним наводиться яскравий приклад застосування «атаки клонів» для створення процесуального середовища та наступного втілення певного стратегічного плану. Спочатку створюються тотожні процесуальні ситуації шляхом подачі однорідних позовів (скарг, заяв). При цьому всі дії позивачів (скаржників, заявників) або імітують комплексну відволікаючу процесуальну диверсію, або вказують на низький рівень юридичної культури (абсурдні позовні вимоги формулюються юридично безграмотно із посиланнями на нормативні акти, що втратили силу, із використанням непрофесійних зворотів та граматичними помилками). Через це опонент втрачає інтерес до заявлених вимог.

Зазначимо, що юридичний рівень оформлення таких процесуальних документів має бути не занадто низьким, оскільки якщо, для прикладу, позовні заяви не будуть відповідати вимогам, які ставляться до них процесуальними кодексами, то суд їх поверне (залишить без розгляду). Зрештою, потрібно зважати й на збереження «професійного обличчя» правника.

Аргументуючи вище вказане, засвідчимо, що мудрі, досвідчені юристи, адвокати радять своїм колегам не намагатися з першого ж судового засідання виглядати занадто високо з професійної точки зору в очах опонентів. Деякі з цією метою наймають на роботу в якості своїх помічників студентів юридичних факультетів. Щоправда, тут необхідно зважати на рівень опонентів, ціну питання та роль юридичної справи в юридичній технології.

Звертаємо увагу, що юридична технологія не є тотожною «атаці клонів» А.Смітюха, оскільки окрім відволікаючої функції, перша спрямована на вирішення юридичного конфлікту не в одному, а в декількох напрямках. «Атака клонів» в основному використовується для заплутування опонента, тоді як у сукупності правозахисних дій (юридичній технології) декілька або всі процесуальні форми мають самостійне значення, несуть певне змістовне, сутнісне навантаження.

Для ілюстрації вказаного –  ситуація з практики.

За цивільним позовом в кримінальній справі по обвинуваченню у вчиненні злочину, передбаченого ст. 190 Кримінальним кодексом України[53] (шахрайство) позивачу було задоволено  моральну шкоду. Підсудний за вироком суду був звільнений від покарання в зв’язку з набуттям чинності закону про амністію.

Добровільно виплатити суму моральної шкоди цивільний відповідач відмовився, а тому виконавчий лист за заявою стягувача було направлено до державної виконавчої служби. Державний виконавець, за результатами вчинення відповідних дій, виніс постанову про повернення виконавчого документу в зв’язку з відсутністю майна, на яке необхідно звернути стягнення (п.6 ч. 1 ст. 40 Закону України «Про виконавче провадження»[54]).

Проте, з матеріалів кримінальної справи було відомо, що боржник має у спільній власності, разом з дружиною, будинок. Відповідно до ч. 8 ст. 50 зазначеного Закону у випадках коли боржник володіє майном спільно з іншими особами, стягнення звертається на його частку, що визначається судом за поданням державного виконавця.

Реалізуючи юридичну технологію, представником стягувача було подано заяву про необхідність виконання держвиконавцем вимоги ч. 8 ст. 50 Закону України «Про виконавче провадження», тобто, звернутися до суду з відповідним поданням. Останнє було проігноровано, а тому наступними заходами стягувача були:

1. Звернення до державного виконавця із заявою про необхідність складання протоколу про адміністративне правопорушення боржником за ст. 51-1 (ухилення від відшкодування майнової шкоди, завданої злочином), відповідно до ст.ст. 118-13, п. 6 ч. 1 ст. 255 КУпАП;

2. Звернення до начальника обласного управління юстиції з проханням взяти на контроль вказану ситуацію.

При цьому важливо наголосити, що подавалася не скарга, а прохання проконтролювати додержання вимог законодавства державним виконавцем, відповідно до ст. 5 Закону України „Про державну виконавчу службу[55]”.

Скарга неминуче викликає опір та підштовхує до цього, в той час як аргументоване прохання підсилює увагу до вирішення поставленого питання.

Оскільки належного реагування на заяви не було, представник стягувача звернувся до загального місцевого суду, відповідно до ч. 1 ст. 383 Цивільного процесуального кодексу, зі скаргою на бездіяльність державного виконавця та до адміністративного суду з позовом про визнання протиправним бездіяльності  начальника обласного управління юстиції (ст. 104 Кодексу адміністративного судочинства України[56]).

На стадії попередніх судових засідань до стягувача зателефонував боржник і запропонував сплатити борг.

На пояснення викладеного, звернемо увагу, що на практиці непоодинокі також випадки коли звертатися до суду немає жодної потреби.

На нашу думку це залежить:

1) від рівня обґрунтованості звернення;

2) і саме головне, від професійного рівня посадової особи та організації роботи відповідного органу зі звернень громадян.

Працюючи юристом у одній підприємницькій структурі, автор мав завдання представляти інтереси підприємства, до якого був пред’явлений позов про захист прав споживачів.

Позов обґрунтовувався тим, що продукція, яку споживач придбав у торговельному приміщенні відповідача, мала істотний недолік. Заперечення продавця полягали у тому, що товар, який дійсно реалізували у торговельному приміщенні відповідача не вводився в обіг зазначеним підприємством.

Менеджер з продажу, звільнений задовго до пред’явлення позову, ввійшовши у змову з працівником, який продовжував працювати у підприємця, здійснював підміну товару підприємця на власний з метою подальшої реалізації покупцям. В цей період керівництво підприємства виявило зниження обсягів продаж. Цей факт викликав стурбованість, оскільки ніяких об’єктивних причин для цього не було. Період року у який знизилися обсяги реалізації завжди був самим прибутковим у торгівельній діяльності для цієї групи товарів (мобільних телефонів).

За результатами виявленого всім причетним до вищевказаного було запропоновано написати заяви про звільнення за власним бажанням. Знаючи про те, що їх викрито останні знищили комп’ютерну базу даних «1С: підприємство», в якій накопичувалися, оброблялися та зберігалися дані про здійсненні продажі та інформація про покупців. Факт знищення бази даних було виявлено вже після звільнення вищевказаних осіб.

Подаючи позов споживач посилався на те, що стільниковий телефон має гарантійний талон підприємства, підписаний продавцем та на письмове свідчення звільненого з роботи менеджера з продажу. При цьому розрахунковий документ у споживача був відсутній. Цікавим було те, що всі гарантійні талони на продукцію підприємства мали наскрізну нумерацію, тоді як на гарантійному талоні позивача такого номеру не було.

Ситуація, на перший погляд, проста. Для відстоювання своїх прав потрібно було професійно скласти і подати заперечення на позов, обмежившись цивільним процесом.

Проте, по-перше, внаслідок неодноразової підміни товару підприємцеві спричинено значні збитки, по-друге, невідомо скільки власного товару було реалізовано змовниками і в яку кількість позовів це могло вилитися, по-третє, споживач був посадовою особою секретаріату Президента України і, під час зустрічей з керівництвом, погрожував підприємству застосуванням адміністративного ресурсу. Зокрема, в письмовій претензії, ним вказувалося на те, що придбавався телефон за власний рахунок для використання у службових цілях.

Відповідно до виявлених обставин справи була розроблена наступна схема захисту:

1. Заява до правоохоронних органів про вчинення злочину менеджерами з продажу, передбаченого ст.ст. 192, 358 КК України (заподіяння майнової шкоди шляхом обману або зловживання довірою, підроблення документів). Звернуто увагу також на можливість причетності споживача/позивача до вчинення злочину, передбаченого ст. 358 КК України та, враховуючи наявність у позовній заяві пояснення самого спільника, зазначалося, що останнє має розцінюватися як готування до вчинення злочину, передбаченого ст. 384 КК України (завідомо неправдиве показання).

2. Заява на ім’я голови секретаріату Президента України з проханням взяти до відому факт зловживання службовим становищем посадовою особою секретаріату, неправомірність дій якої окрім ознак злочину, передбаченого ст. 364 КК України (зловживання владою), містять також дисциплінарний проступок, який полягає у вчиненні дій, які порочать державного службовця та дискредитують державний орган, оскільки посадова особа, аргументуючи свої позовні вимоги до підприємства, вказала, що придбавався телефон для потреб державної служби та виклала вказане на бланку Секретаріату Президента.

3. Заперечення на позов та участь у судових засіданнях.

Для того, щоб забезпечити час на розгляд заяви про злочин та заяви щодо зловживання службовим становищем посадової особи був необхідний час, а тому виявилася нагальна потреба у затягуванні цивільного процесу, так як не було впевненості щодо відсутності у використанні адміністративного ресурсу проти підприємства.

Для цього була продумана комбінація на зразок «шахової вилки».

 

1.3.5 «Шахова вилка» у юридичній технології

Шахова вилка визначається О.Боровською, У.Дмитрівою та І.Стифанишин як положення в шаховій грі, коли одна фігура загрожує одночасно двом або кільком фігурам[57]. Слід додати лише, що будь-який з варіантів, направлених на вихід з «вилки», практично не позбавляє від втрати шахової фігури.

Шахова «вилка» у даній справі полягала в наступному. Відповідач звертається з клопотанням до суду про продовження пропущених процесуальних строків та подає заяву про забезпечення доказів шляхом залучення до участі у справі свідків. Суд мав розглянути вищевказані клопотання і заяву та постановити ухвалу, якою або задовольнити або відмовити в їх задоволені.

Відповідно до складеної технологічної карти проглядалися два можливих варіанта розвитку подій, кожен з яких забезпечував досягнення поставленої мети, а саме, тимчасове затягування розгляду справи по суті.

Варіант 1. У випадку задоволення клопотання і заяви суд має викликати свідків до суду, а відтак, справу відкладуть на час, який буде необхідний для їх явки. Якщо будь-хто зі свідків, викликаних судом, не з’явиться, це ще більш затягне  час вирішення справи.

Варіант 2. У випадку відмови у задоволенні клопотання, ухвала оскаржуватиметься у апеляційній інстанції, що також призведе до отримання потрібного результату.

Як результат впровадження вказаного, в зв’язку з порушенням кримінальної справи за фактом вчинення злочину, розгляд цивільної справи було зупинено на підставі п. 4 ч. 1 ст. 201 ЦПК України.

Однак, наразі, у зв’язку з новим Законом України «Про судоустрій і статус суддів» від 7 липня 2010 року за № 2453-VI, яким внесено суттєвих змін до всіх процесуальних кодексів України щодо унеможливлення затягування справ, вказаний приклад застосування шахової вилки повторити неможливо. Цей приклад продовжує лишатися корисним лише для оволодіння алгоритмом нестандартного використання процесуальних інститутів в юридичній практиці.

Наступним кроком до оволодіння майстерністю впровадження ефективних юридичних технологій є ознайомлення з тактикою «напад проти нападу», тобто перетворення сторони конфлікту із захисника в агресора, оскільки, як відомо, найкращим захистом є напад.

 

1.3.6 Тактика «напад на напад» у юридичній технології

Для використання тактики «напад проти нападу» варто приділяти увагу таким процесуальним інститутам як зустрічний позов, наказне провадження у цивільному процесі, інформаційний запит. Інформаційний запит може використовуватися не тільки у нижчезазначених  випадках, але й задля отримання роз’яснень, пояснень від компетентних органів влади щодо тих правових норм, які при застосуванні компетентними органами тлумачаться по-різному, переважно на шкоду громадянину.

Для розкриття сутності викладеного, як зразок, така ситуація. До автора звернувся автомобіліст, на якого було накладено адміністративне стягнення, в наслідок порушення п. 30.2 Правил дорожнього руху, яким встановлюється, зокрема, обов’язок утримання номерних знаків автомобіля у чистоті. Випадок стався в сільській місцевості, де інспектором ДАІ було складено протокол про адміністративне правопорушення.

Для реалізації тактики «напад на напад» на ім’я начальника відповідного відділу ДАІ, окрім скарги на постанову по справі про адміністративне правопорушення, було направлено окремим документом, відповідно до ст.ст. 32, 33 Закону України «Про інформацію»[58], інформаційний запит, з вимогою надати відомості щодо технічного стану автомобільних доріг у місці та на час складення протоколу (с. Стрижавка, Ставищенського району Київської області 22.02.2009 року). Конкретизуючи запит, була затребувана інформація щодо стану дорожнього покриття, його характеристики, часу і місця проведення планових ремонтів та оцінки, відповідно до вимог Технічних правил ремонту та утримання автомобільних доріг загального користування України П-Г.1-218-113-97. У інформаційному запиті було вказано, що зазначена інформація знадобиться в разі звернення до суду щодо скасування постанови по справі про адміністративне правопорушення.

Також, захищаючи права автомобіліста, було надіслано інформаційний запит до Департаменту державної автомобільної інспекції Міністерства внутрішніх справ України, де попереджаючи випадок неналежного розгляду скарги та інформаційного запиту до відділу ДАІ, вимагалося надання відомостей щодо правомірності накладення адміністративного стягнення за забруднені номери в разі, якщо останнє трапилося на автомобільній дорозі, яка не відповідає технічним правилам утримання та ремонту автомобільних доріг загального користування.

Якщо прогнозується виникнення правового конфлікту, варто вживати превентивних заходів з метою полегшення врегулювання останнього на майбутнє.

Наприклад, споживач послуг телефонного зв’язку припустився зі своєї сторони певних порушень умов договору про надання послуг й розглядає ймовірною ситуацію пред’явлення до нього претензій, позову з боку контрагента.

Проте, споживач може також мати претензії до оператора, якщо детально проаналізує умови договору та якість отриманих послуг. Фактом порушень зі сторони оператора можуть бути, для прикладу, випадки SМS-спаму (надходження рекламних оголошень) на телефонний номер споживача.

Враховуючи те, що у споживача і оператора наявні зустрічні вимоги, в разі виникнення юридичного конфлікту, підвищується вірогідність досягнення між ними мирової угоди. Якщо ж факт погіршення якості послуг дійсно мав місце, оператор, вірогідніше, перегляне свою політику по відношенню до споживача.

 

1.3.7 Взірцева технологічна схема юридичної технології

На завершення подамо взірцеву технологічну схему юридичної технології, яку можливо ефективно використовувати у боротьбі проти задіяного до вирішення конфлікту адміністративного ресурсу.

 

  1. У порядку адміністративного судочинства подається позов про визнання дій/бездіяльності суб’єкта владних повноважень протиправними;
  2. В разі отримання позитивного рішення, подається позов про відшкодування завданої протиправними діями/бездіяльністю майнової та моральної шкоди (цивільний процес).
  3. Після задоволення цивільного позову подати заяву до органів прокуратури з вимогою притягнути винну посадову особу до відповідальності за нанесення матеріальних збитків державі неправомірними діями/бездіяльністю.

Реалізація даної технології надзвичайно корисна у побудові подальших відносин з суб’єктом владних повноважень, оскільки на майбутнє попереджує зловживання останнього.

 



[1] Вікіпедія. Вільна енциклопедія // http://wapedia.mobi/uk/

[2] Акимова М. К., Козлова В. Т., Ференс Н. А. Теоретические подходы к диагностике практического мышления //  Вопросы психологии.–1999.– ІІІ.– С. 21–31.

[3] Кессиди Ф. Х. Сократ / Ф. Х. Кессиди. - М., 1976. c. 62

[4] Теплов Б. М. Ум полководца // Проблемы индивидуальных различий.– М.: АПН РСФСР, 1961.– С. 252–344.

[5] Теплов Б. М. Ум полководца // Теплов Б. М. Избранные труды: В 2 т.– М.: Педагогика, 1985.– Т. 1.– С. 223–305.

[6] Рубинштейн С. Л. Основы психологии.– М.: Гос. уч.-пед. изд-во, 1935.– 496 с.

[7] Рубинштейн С. Л. Основы психологии.– М.: Гос. уч.-пед. изд-во, 1935.– 496 с.

[8] Everyday Cognition: its development in social context /Ed. B. Rogoff, J. Lave.– Cambridge: Harvard University Press, 1981.

[9] Practical intelligence / Ed. R. J. Sternberg and R. K. Wagner.– Cambridge Un. Press, 1986.

[10] Моляко В. А. Психология конструкторской деятельности.– М.: Машиностроение, 1984.– С. 53

[11] Драпак Е. В. Практика как одна из детерминант мышления // Мышление и субъективный мир.– Ярославль, 1991.– С. 84–90.

[12] Гусарєв С.Д., Карпов О.М. Юридична деонтологія: Навч. посібник. - Київ, 1998.

[13] Ягупова О. В. Проблема практичного мислення у психологічних дослідженнях. http://www.library.ukma.kiev.ua/e-ib/NZ/NZV71_2007_pedagog/13_yagypova_ov.pdf

[14] Островська Катерина. «Деякі аспекти тренування юридичного мислення у вищих навчальних закладах Німеччини» // http://www.justinian.com.ua/article.php?id=2012

 

[15] Островська Катерина. «Деякі аспекти тренування юридичного мислення у вищих навчальних закладах Німеччини» // http://www.justinian.com.ua/article.php?id=2012

[16] Великий тлумачний словник сучасної української мови. Голов. ред. В.Т.Бусел, редактори-лексикографи: В.Т.Бусел, М.Д.Василега-Дерибас, О.В.Дмитрієв, Г.В.Латник, Г.В.Степенко. - К.: Ірпінь: ВТФ "Перун", 2005. - С.127

[17] Горшенев В. М., Бенедик И. В. Юридическая деонтология: Учеб. пособ.- К.: УМК ВО при Минвузе УССР, 1988. - С. 51

[18] Психологія: Підручник для студентів вищих навчальних закладів: Міністерство освіти і науки України /За ред. Ю.Л.Трофімова. – К.: Либідь, 1999. – С. 35

[20] Оніщенко Н.М. Проблема ефективності законодавства та сучасний розвиток // http://www.viche.info/journal/607/ 

[21] В.М. Колпаков «Методи управління (2003)» http://library.if.ua/books/143.html

[22] Сайт юриста Ігоря Кізіми – Юридичні технології // www.ut.kiev.ua

[23] Цивільний кодекс України // Відомості Верховної Ради (ВВР), 2003, NN 40-44, ст.356

 

[24] Головатий С. П. Верховенство права: ідея, доктрина, принцип. — Монографія.— Інститут законодавства Верховної Ради України, Київ, 2008.

 

[25] Головатий С. П. Верховенство права: ідея, доктрина, принцип. — Монографія. Дисертація на здобуття наукового ступеня доктора юридичних наук за спеціальністю 12.00.01 — теорія та історія держави і права; історія політичних і правничих учень. — Інститут законодавства Верховної Ради України, Київ, 2008.

 

[26] Головатий С. П. Верховенство права: ідея, доктрина, принцип. — Монографія. Дисертація на здобуття наукового ступеня доктора юридичних наук за спеціальністю 12.00.01 — теорія та історія держави і права; історія політичних і правничих учень. — Інститут законодавства Верховної Ради України, Київ, 2008.

 

[27] Головатий С. П. Верховенство права: ідея, доктрина, принцип. — Монографія. Дисертація на здобуття наукового ступеня доктора юридичних наук за спеціальністю 12.00.01 — теорія та історія держави і права; історія політичних і правничих учень. — Інститут законодавства Верховної Ради України, Київ, 2008.

[28] Енциклопедії та словники на сайті «Циклоп» http://cyclop.com.ua/

[29] Ричков М. О. Філософія права (дискусії під час занять): Навч. посібник для студ. денної та заоч. форми навчання за спец. "Правознавство" / Національний транспортний ун- т. - К. : НТУ, 2006.

 

[30] Гроций Г. О праве войны и мира. - М., 1956. — С 71.

[31] Jurisprudence. Text and Readings on the Philosophy of Law by G.Christie and P. Martin. West Publishing Co., 1995. - P. 120. i5 Ibid-P. 121.

[32]Cicero. De Res Publica. - III, 33. " Ibid. - P. 38.

[33]Blackstone W. Commentaries on the laws of England — Vol. 1. — P. 44.

[34] Basic writings of St. Thomas Aquinas. — New York: Random House, 1954. —Vol. II. — P. 780.

[35] Історія Української Конституції. — К: Право, 1997. — С 37.

[36]Гегель Г. Философия права. — М.: Мысль, 1990. — С.380.

 

[37] Шевчук П.І. Соціальна політика. – Львів: Світ, 2003. – С. 64

[38] Соколенко С.И. «Глобальные рынки ХХІ столетия: Перспективы Украины». – К.: Логос, 1998. – 568 с.

[39] Шевчук П.І. Соціальна політика. – Львів: Світ, 2003. – C. 201

[40] Холостова Е.И. Технологи социальной работы. Ученик. – К.: Изд-во: Инфра-М, 2003. – C. 212

 

[41] Білуха М.Г. Основи наукових досліджень: Підручник для студ. екон. спец. вузів / М.Г. Білуха. – К.: Вища школа., 1997. – 271 с.

[42] Садовский В.Н., Юдин Б.Г. Философский принцип системности и системный подход // Вопросы философии. - 1978. -№ 8. - С. 51.

[43] Кізіма І.В. Правова освіта на кожен день. Видання Центру суспільного розвитку «Інтер-Акція», К., 2008 – С. 12

[44] Конституція України // Відомості Верховної Ради (ВВР), 1996, N 30, ст. 141

[45] Вікіпедія // http://uk.wikipedia.org/

[46] Судові та правоохоронні органи України: Навч. посіб. для
студ. вищ. навч. закл. / А. П. Гель, Г. С. Семаков, С. П. Кондра-кова. — К.: МАУП, 2004.

 

[47] Правознавство: Підручник / В. Ф. Опришко, Ф. П. Шульженко, С. І. Шимон та ін.; За заг. ред. В. Ф. Опришка, Ф. П. Шульженка. - К.: КНЕУ, 2003. - 767 с.

 

[48] Кодекс України про адміністративні правопорушення // Відомості Верховної Ради Української РСР (ВВР)1984, додаток до N 51, ст.1122

[49] Про місцеві державні адміністрації. Закон України // Відомості Верховної Ради (ВВР), 1999, N 20-21, ст.190

[50] Цивільний процесуальний кодекс України // Відомості Верховної Ради (ВВР), 2004, N 40-41, 42, ст.492

[51] Цивільний кодекс України // Відомості Верховної Ради (ВВР), 2003, NN 40-44, ст.356

[52] Смітюх Андрій. Процесуальна стратегема «атака клонів» як засіб попередження зловживання процесуальними формами // Юридичний журнал № 9. – 2005 рік

[53] Кримінальний кодекс України // Відомості Верховної Ради (ВВР), 2001, N 25-26, ст.131

[54] Про виконавче провадження. Закон України // Відомості Верховної Ради (ВВР), 1999, N 24, ст.207

[55] Про державну виконавчу службу. Закон України // Відомості Верховної Ради (ВВР), 1998, N 36-37, ст.243

[56] Кодекс адміністративного судочинства України // Відомості Верховної Ради (ВВР), 2005, N 35-36, N 37, ст.446

 

[57] Проблеми перекладу спортивної термінології.  Ольга Боровська, Уляна Дмитрів, Ірина Стифанишин. // Молода спортивна наука України, 2008. Т. І. С. 51-55.

[58] Про інформацію. Закон України // Відомості Верховної Ради (ВВР), 1992, N 48, ст.650

 


РОЗДІЛ ІІ. Особлива частина

 

2.1 Процесуальні диверсії як деструктивна складова юридичних технологій

 

Термін «процесуальні диверсії» ввійшов у масовий вжиток у середовищі практикуючих юристів, адвокатів, суддів. Поняття процесуальної диверсії в юридичну термінологію ввів А.Смітюх[1].

Способи зловживання процесуальними правами досліджувалися Д.Ігнатовим [2], О.Бачуном [3]. Зазначені автори у своїх працях використовують термін «зловживання правом», проте останній не слід ототожнювати з процесуальними диверсіями.

 

2.1.1 Теорія зловживання правом

Незважаючи на те, що вивченням проблеми «зловживання правом», як стверджує Оксана Микласевич[4], займалися багато науковців (В.А. Рясенцев, М.І. Бару, М.М. Агарков, Н.С. Малеїн, І.О. Покровський, Є.А. Суханов та інші) єдиного погляду на розуміння поняття «зловживання правом» немає.

Так, Г.Оніщенко вважає, що поняття «зловживання правом» містить у собі внутрішню суперечність. Саме на це звертають увагу опоненти запровадження даної категорії в юридичну науку та законодавство. Оксана Микласевич доречно вказує на Планіола, який у своїй праці «Основа відповідальності. Загальна теорія зобов’язань» зазначає: «сказати, що зловживають своїм правом, значить сказати, що виходять за межі права, відповідно, діють, не маючи на те права»[5]. Пізніше на Планіола посилається і погоджується з ним М.М. Агарков[6], та Самойлова М.В., які вважають, що «неправомірного здійснення права бути не може, і той, хто припускає таку можливість, допускає явну логічну суперечливість…, суперечливість поняття зловживання правом є не вигаданою, оскільки не може бути «незаконного права»[7]. Оксана Микласевич підкреслює зазначене думкою Н.С. Малеїна, який наголошує на тому, що для «ідеї та загальної норми про зловживання правом немає місця»[8].

Небезпеку теорії зловживання правом процитовані вище науковці бачать також у можливості необмеженного судівського розсуду під час розв’язання питання про межі здійснення права[9].

Цікавим з цього погляду є інформаційний лист Вищого господарського суду України «Про деякі питання запобігання зловживанню процесуальними правами у господарському судочинстві» від 15 березня 2010 року[10], який, на думку автора цього посібника, підтверджує побоювання зазначених вище фахівців. Так, Вищий господарський суд України у своєму листі зазначає, що суддя, виявивши зловживання правом, вправі притягти позивача до відповідальності, або залишити позов без розгляду, або вжити обох цих заходів одночасно, а також винести окрему ухвалу. Резюмуючи, Вищий господарський суд України, вказує, що у будь-яких випадках зловживання процесуальними правами господарським судам належить реагувати на відповідні порушення у спосіб, передбачений ст. 90 ГПК України, - шляхом винесення окремих ухвал, а за наявності підстав також і надіслання повідомлень органам внутрішніх справ чи прокуратури.

Проте, є група фахівців, яка повністю визнала теорію зловживання правом такою, що відповідає потребам реального життя. Однак серед них немає єдності думок щодо того, що можна розуміти під зловживанням правом.

Так, М.І. Бару звертає увагу на те, що зловживання правом завжди зовні спирається на суб’єктивне право і формально не суперечить об’єктивному праву. А В.П. Грибанов розуміє під ним особливий тип цивільного правопорушення, яке вчиняє управомочена особа під час здійснення нею приналежного їй права, пов'язаний з використанням недозволених форм у рамках дозволеного їй законом загальному типу поведінки[11].

Микола Рубащенко у своїй статті «Зловживання правом як загально правова категорія: допустимість, сутність, кваліфікація»[12] зазначає, що проблема зловживання правом як і проблема кваліфікації поведінки є однією з найактуальніших не лише в епоху сучасності і не тільки в нашій державі. Ці питання розглядали ще перші римські юристи. Незважаючи на те, що римське право не оперувало безпосередньо терміном «зловживання правом», слід визнати, що своїм виникненням досліджувана правова категорія зобов’язана передусім римському праву. До того ж вже тоді можна було помітити велику різноманітність прикладів зловживань.

Провівши зазначене дослідження М. Рубащенко доходить наступних висновків:

1) юридичне зловживання – це особливий вид неправомірної поведінки, під час якої суб’єкт правових відносин (зловживач), реалізуючи свої законні права та обов’язки в межах встановлених законом, умисно (в окремих випадках – необережно) завдає шкоди іншим суб’єктам, діючи при цьому формально правомірно;

2) кваліфікувати зловживання правом можливо лише, враховуючи зміст результатів поведінки суб’єкта (наявність негативних наслідків) та мету і умисел його діянь (внутрішня спрямованість на досягнення негативних наслідків).

 

2.1.2 Процесуальні диверсії

 Процесуальну диверсію за визначенням А.Смітюха, слід розуміти як непряму та деструктивну дію з використанням процесуальних прав особи, що приймає участь у розгляді судової справи, з метою утруднити опоненту здобуття перемоги у правовому конфлікті в цілому.

Процесуальні диверсії здійснюються не тільки і не стільки для забезпечення позитивного вирішення справи, скільки задля протидії виникненню негативного результату в юридичному конфлікті.

Деструктивні процесуальні диверсії слід відрізняти від конструктивного використання процесуальних інститутів. Прикладами таких конструктивних дій можуть бути:

- подача позову для захисту права від формальних правопорушень для створення зручної преюдиції в іншому процесі з метою забезпечення вирішення основної юридичної справи на свою користь;

- створення юридичних фактів для забезпечення зручної територіальної підсудності[13].

Процесуальна диверсія – це тимчасовий засіб, який може бути досить тривалим. Характеризуючи процесуальні інститути з позиції їх нестандартного використання, слід відзначити що клопотання, заява учасника процесу та ухвала в реагування на останнє є універсальним засобом впливу на процес та його координацію. Щодо ухвали, то ця теза підтримується й іншими авторами.

Процесуальний диверсант – це позивач, скаржник, заявник в певній справі, тобто особа, від імені якої безпосередньо здійснюється деструктивна процесуальна дія.

Процесуальним диверсантом може бути як сама сторона юридичного конфлікту, так й інша особа у випадку, якщо є можливим обґрунтування правопорушення її матеріального чи процесуального права. В будь-якому випадку – процесуальний диверсант – особа, яка контрольована певною стороною конфлікту. Виникнення уявного правового конфлікту між процесуальним диверсантом і опонентом нескладно ініціювати у випадку, якщо останній об’єктивно не здатний контролювати коло власних контактів і зобов’язань. Найкраще, якщо правовий зв’язок між диверсантом і особою, яка ініціює диверсію взагалі не простежується, тобто диверсант – це абстрактний учасник суспільних відносин. Дуже легко створюється фактичний склад для процесуальної диверсії по відношенню до особи, яка надає послуги споживачам. Диверсант придбаває будь-який товар чи отримує послугу, попередньо відібравши продукт з наявними недоліками. Чек і сам продукт створює доказову базу порушення прав споживача.

Вказане А.Смітюхом, має рацію, проте не зважати на матеріальний зміст вимог при «клонуванні» недоречно, оскільки є ризик отримати обґрунтоване звинувачення в зловживанні правом.

Діяльність юридичних осіб, у тому числі господарська, формалізована, тому її паралізують за допомогою адміністративного ресурсу (перевірками контролюючих органів). Наприклад, скаргою можна ініціювати декілька перевірок компанії-опонента й її афілійованих структур[14].

В той же час, зазначає А.Смітюх, вплинути на фізичну особу, яка взагалі нічим не займається (наприклад, пенсіонера) практично неможливо. Щоправда, тут не взята до уваги можливість здійснення протиправного впливу.

Тому підконтрольні фізичні особи є найбільш придатними для використання їх як для виконавців процесуальних диверсій. Справи за участю фізичних осіб розглядаються судами загальної юрисдикції, а також, приймаючи до уваги норми цивільного процесуального кодексу про підсудність, процесуальні диверсії поза межами основного процесу доцільно здійснювати саме в цих судах.

Зловживання правом є однією з найважливіших правових категорій. В.Грібанов визначає останнє як особливий тип правопорушення, яке вчиняється уповноваженою особою при здійсненні належного їй права із використанням недозволених конкретних форм у межах дозволеного законом загального типу поведінки[15].

Стаття 13 ЦК України встановлює заборону здійснення прав із наміром спричинити шкоду іншій особі, зловживання правом у інших формах, зобов’язує при здійсненні прав дотримуватись моральних засад суспільства та не порушувати прав інших осіб. Таким чином, зловживання правом – це не тільки теоретичний, але й законодавчий термін, що надає остаточну і негативну правову оцінку діям особи. Будь-яке зловживання правом належить до сфери неналежного та є спотворенням правової реальності.

Зловживання процесуальним правом може бути як деструктивним, так і конструктивним, у тому сенсі, що воно може сприяти швидкому розв’язанню спору та припиненню правової невизначеності, хоча й всупереч закону. Отже, і про це вже говорилося, не кожне зловживання процесуальними правами можна розцінювати як процесуальну диверсію.

На даний час жоден з процесуальних кодексів не встановлює відповідальності за вчинення процесуальних диверсій та зловживання правом. Зокрема, ч. 3 ст. 27 Цивільного процесуального кодексу, ч. 3 ст. 22 Господарського процесуального кодексу[16], ч. 2 ст. 49 Кодексу адміністративного судочинства України лише встановлюють, що особи, які беруть участь у справі, зобов’язані добросовісно користуватися своїми процесуальними правами.

Ті ж негативні наслідки, які передбачені процесуальними кодексами, як правило мають обмежену ефективність. Для прикладу, відповідальність за безпідставно поданий позов у вигляді покладання на сторону суми судових витрат не можна розглядати як дієвий спосіб у боротьбі з процесуальними диверсіями, оскільки все залежить від ціни конкретного питання.

Слід вказати, що якщо процесуальні диверсії вчинюються з метою перешкодити діям опонента у відповідь на явне зловживання процесуальними правами, то це не може розглядатися як негативне явище. Вчинення процесуальних диверсій виправдовується також у разі, коли інша сторона конфлікту вдається до адміністративного ресурсу.

Класифікація процесуальних диверсій розроблена А.Смітюхом і подана у статті: «Що таке процесуальні диверсії»[17].

 

2.1.3 Класифікація процесуальних диверсій

Процесуальні диверсії класифікуються за такими критеріями:

а) за метою вчинення:

1) відволікаючі;

2) загороджувальні;

б) за зв’язком з певною справою:

1) в межах процесу;

2) поза межами процесу і у зв’язку з ним;

3) поза межами процесу і без зв’язку з ним.

Відволікаючі процесуальні диверсії:

Це, як правило, короткочасні, проте несподівані, й, по можливості, болючі для сторони конфлікту засоби, які здійснюються частіше за все без зв’язку з основним спором у критичний момент розвитку подій, в час, коли напруга сторін зростає. Метою такого виду диверсій є зайняти опонента вирішенням життєво важливих для нього проблем (матеріальний аспект), створити в останнього відчуття незахищеності, невизначеності (психологічний аспект), відволікти юристів від вирішення дійсно важливих проблем (організаційний аспект) або дезінформувати його відносно стратегічного плану ведення правового конфлікту (інтелектуальний аспект).

Також, неабияке значення має й фінансовий аспект (збільшення грошового навантаження на опонента).

Загороджувальні процесуальні диверсії

Здійснюються, як правило, у рамках спору або у зв’язку з ним для блокування конкретних можливостей опонента  на якомога більший строк, маючи на меті зробити неможливим його перемогу, тобто досягнення очікуваного останнім практичного результату. Ці диверсії нагадують партизанську війну, тобто систематичне знищення шляхів сполучень та інфраструктури супротивника.

Диверсії в межах процесу.

Загороджувальна процесуальна диверсія може бути здійснена в тому ж процесі, в якому сторона правового конфлікту – опонент – намагається досягнути головного успіху.

Така диверсія може, за твердженням А.Смітюха, виявляється: а) в оскаржувані ухвали про забезпечення позову у всіх інстанціях; б) у подачі зустрічного позову, який не відповідає вимогам процесуального закону та в подальшому оскарженні ухвали про його повернення у всіх судових інстанціях.

Проте, новим Законом України «Про судоустрій і статус суддів» від 7 липня 2010 року за № 2453-VI внесено суттєвих змін до всіх процесуальних кодексів України щодо унеможливлення затягування стороною справи[18].

Оскарження ухвали про забезпечення позову у всіх інстанціях наразі не перешкоджає подальшому розгляду справи. Відповідно до ч. 4 ст. 106 ГПК України подання апеляційних скарг на ухвали місцевого господарського суду не перешкоджає продовженню розгляду справи цим судом. Аналогічна норма закріплена також у ч. 3 ст. 188 КАС України, ч. 4 ст. 293 ЦПК України. Подача зустрічного позову з процесуальними помилками також не дозволяє, відповідно до вимог нового процесуального законодавства здійснити процесуальну диверсію вказаного виду.

Проте, на думку автора, від вказаного виду процесуальних диверсій відмовлятися не варто, оскільки з часом юристи віднайдуть й інші огріхи в законодавстві, які дозволятимуть вчиняти загороджувальну процесуальну диверсію в межах процесу.

Наразі, автор на практиці проводить апробацію вчинення процесуальної диверсії в межах процесу через: а) вдаване припинення юридичної особи, яке не доводити до завершення (у випадку якщо сторона у справі – юридична особа); б) навмисне пропущення строків на оскарження кінцевого рішення суду першої інстанції з поважної причини та поновлення зазначеного строку за клопотанням сторони до суду апеляційної інстанції; в) залучення до участі у справі якомога більшої кількості учасників (контрольованих співпозивачів, співвідповідачів, третіх осіб тощо) і через унеможливлення одночасної явки всіх їх в судове засідання забезпечити суттєве затягування строків розгляду справи; г) пропуск судових засідань з «поважної» причини з попереднім проханням перенести розгляд справи, оскільки є необхідність взяти участь у справі (навіть прийнявши рішення по суті без сторони, яка заявляла таке клопотання, ухвалене рішення оскаржуються суто з формальних процесуальних порушень, що дозволить домогтися повернення справи на новий розгляд до суду першої інстанції.

Диверсія поза межами процесу і у зв’язку з ним.

Це диверсія в контексті проблематики правового конфлікту. В межах іншого процесу, пов’язаного з основним, можливо здійснювати як відволікаючі, так і загороджувальні диверсії. Проте, загороджувальні диверсії виявляються більш доцільними.

Такі диверсії можуть полягати:

- у прийняті в іншому спорі ухвали про заборону відчуження спірного майна;

- у порушення справи, існування якої унеможливлює розгляд основної справи і створює підстави для її зупинення. Приклад такого випадку було подано вище, де порушення кримінальної справи призвело до зупинення провадження у цивільній.

У першому випадку бажано здійснювати диверсію від імені сторонньої особи, до того ж підконтрольними особами можуть бути як позивач, так і відповідач по новій справі. При цьому є можливість здійснення цілого ряду процесуальних диверсій, наприклад: накладення арешту або заборон в різних судах за позовами різних осіб.

Диверсія поза межами процесу і без зв’язку з ним.

Така диверсія вчиняється поза контекстом проблематики наявного правового конфлікту. В межах іншого процесу можливі лише відволікаючі диверсії. Така диверсія може виявлятися в арешті грошових засобів на рахунку опонента, з якого останній, як правило, здійснює розрахунки, або в арешті нерухомості, яку він збирається відчужувати або в порушенні провадження по справі про визнання недійсним установчих документів опонента. Природно, краще, щоби диверсію здійснювала особа, формально не пов’язана зі стороною існуючого правового конфлікту.

Причиною передбачуваної поразки у юридичному конфлікті є, як правило, вплив адміністративного ресурсу. Проте, останній обмежений в часі, просторі та за колом осіб. Тому, на думку А.Смітюха, якщо джерело такого адміністративного ресурсу відоме, є сенс здійснити процесуальну диверсію в суді, який територіально знаходиться поза зоною його впливу.

Акцентуємо увагу на тому, що перемогти у правовому конфлікті шляхом здійснення лише процесуальних диверсій можливо тільки у випадку, якщо опонент з часом втратить інтерес до досягнення власної мети.

Ефективність відволікаючих диверсій залежить від кількості юристів опонента та/або його фінансових можливостей. Подібні диверсії потрібно планувати таким чином, щоби всі юристи сторони правового конфлікту були завантажені роботою (наприклад, зняттям арешту з грошових засобів, відкриттям нового рахунку, формуванням правової позиції в справі про визнання недійсними установчих документів) або ж їх кількість виходила за межі фінансової спроможності опонента, про що вже йшлося вище. Дуже важливо здійснювати відволікаючі диверсії своєчасно, в момент, на який заплановані активні дії, скеровані на перемогу у правовому конфлікті в цілому. Загороджувальні процесуальні диверсії максимально ефективні у випадку, якщо для опонента важливим є фактор часу.

 

2.2 Оптимізація вирішення юридичних справ на досудовій

та судовій стадіях

 

2.2.1 Поняття оптимізації вирішення юридичних справ

Поняття оптимізації вирішення юридичних справ тісно межує з поняттям професійності у діяльності юриста, тобто вмінням швидко, ефективно виконувати власну роботу. Оптимізація діяльності залежить не тільки від професійних здібностей правника, а й від рівня правової культури та свідомості сторін юридичного конфлікту. Сприяє оптимізації вирішення юридичних завдань юридична практика, однією з функцій якої є оптимізуюча.

Оптимізуюча функція юридичної практики охарактеризована О.В. Зайчуком, Н.М.Оніщенко у підручнику: «Теорія держави і права[19]». Зокрема, авторами вказується, що у процесі діяльності суб’єкт права, зокрема правотворчий орган, формує такі оптимальні моделі, форми своєї діяльності, котрі дозволяють йому з найменшими затратами зусиль і часу розробляти й приймати ефективні правові норми, які вимагаються потребами життя суспільства. Здійснення діяльності за такими сформованими моделями дій оптимізує діяльність правотворчого суб'єкта, значно підвищує ефективність і продуктивність його роботи.

Юридична практика виконує цілий ряд функцій, необхідність розгляду яких, зумовлена предметом нашого дослідження. Такими функціями є:

- з'ясувальнозабезпечуюча функція. Внаслідок абстрактного характеру, особливостей структури, інших складових змісту чимало норм права уявляються досить складними для з'ясування членами суспільства. Неоднакове розуміння соціальними суб'єктами дійсного змісту правових норм призводить до неоднакової реалізації цих норм у їх суспільному житті, що негативно впливає на підтримання порядку і законності у державі. Юридична практика створює моделі тлумачення норм права, забезпечуючи таким чином правильне й однакове розуміння суб'єктами права дійсного змісту правових норм;

- роз'яснювальнозабезпечуюча функція. Дана функція юридичної практики спрямовує уповноважених суб'єктів права на правильне і однакове роз'яснення іншим членам суспільства дійсного змісту правових норм, внаслідок чого створюються передумови для правильної і ефективної реалізації членами суспільства правових норм при використанні прав, виконанні обов'язків, дотриманні заборон та правозастосуванні.

Оптимізуюча функція властива юридичній практиці також на стадії реалізації права. Під час реалізації фізичні особи, соціальні угрупування, правозастосовчі органи, інші суб'єкти права вчиняють дії згідно з вже сформованими у суспільстві оптимальними моделями, внаслідок чого вони витрачають значно менше зусиль і часу для отримання бажаного результату. Таким чином, юридична практика суттєво оптимізує діяльність членів суспільства з реалізації норм права та підвищує ефективність цієї діяльності[20].

 

2.2.2 Технологія досудового вирішення юридичних справ

Юридична справа, як відомо з теорії права, це життєвий випадок, який існує у вигляді окремої самостійної ситуації (наприклад, правопорушення, суперечка), яка потребує розгляду і вирішення відповідно до норм права компетентним органом.

Розпочинаючи розгляд технології досудового вирішення юридичних справ, вкажемо, що остання базується на чіткому, послідовному та точному вчиненні юридично значущих дій. Невід’ємним фактором ефективного досудового врегулювання юридичних конфліктів є вміння правильного поводження з діловими паперами.

Досудове вирішення справи потрібно проводити за допомогою засобів, що забезпечують повну фіксацію останнього. Кожен момент переговорів, звернень має бути зафіксований письмово, за допомогою звуко, - відео записувального технічного засобу. Не зайвим завжди мати при собі технічні пристрої за допомогою яких можна реалізувати зазначене.

Участь у досудовому врегулюванні приймати бажано за участю третіх, не зацікавлених у справі, осіб. Кожна така особа – це свідок у разі виникнення потреби.

Знання особливостей оформлення письмових звернень до опонента є запорукою успішного вирішення юридичної справи на досудовій стадії.

У випадку, коли інша сторона досудового врегулювання є суб’єктом владних повноважень, варто бути ознайомленим з поняттям бюрократії, принаймні, у загальних рисах. Так, тип суспільного устрою, влада, а відповідно й демократія, управління перебувають у нерозривному зв'язку. Це є світоглядною основою наукового аналізу природи такого соціального утворення, яким є бюрократія.

Бюрократизм проймає усі сфери суспільного буття людини - політичну систему, державні інститути, бізнес, соціальне та культурне життя. Про це соціальне явище написано багато, проте ця тема невичерпна. Усі дослідники феномена бюрократії відзначають багатозначність і багатоликість цього терміна.

Бюрократія - це передусім спеціально організована система державних інститутів і посад, а також осіб, що професійно зайняті управлінням справами, речами й людьми. Як кожне суспільне явище, цей соціальний феномен має класовий зміст. Однак зводити проблему тільки до класово-політичної природи було б спрощенням.

Іронічно, але, по суті, влучно, розкрив механізм взаємовідносин у касті бюрократії відомий соціолог Пітер. Суть його доктрини така: в ієрархії кожний службовець прагне досягти свого рівня некомпетентності. В нашому світі, вказує він, буяє некомпетентність. Людина добре справляється зі своїми обов'язками, а тому її підвищують на посаді. В результаті вона рано чи пізно досягає того щабля службової драбини, на якому виявляється некомпетентною і вже більше не справляється зі своїми обов'язками. Тоді її перестають підвищувати, і вона до виходу на пенсію продовжує обіймати посаду, для якої не годиться. Через це практично скрізь сидять некомпетентні люди, котрі якось дотягують до пенсійного віку.

В умовах бюрократичного правління характерним є те, що адміністрація служить не першочерговим суспільним інтересам, а лише сама собі; бюрократи, що обіймають найвищі посади, стають абсолютними господарями організації; посилюються суперечності між бюрократією та її оточенням; утримання влади стає для пануючої бюрократії головною метою і смислом будь-якої діяльності.

Структура, кількість і якість чиновників апарату мають залежати від об'єктивних проблем, але, напевне, апарат управління здатний розмножуватися, схильний до самовідновлення. Вчених турбує майбутнє організаційно-управлінських систем. П. Дракер пише, що управління (менеджмент) дійшло до хибного уявлення про себе як про мету й про інституцію як про засіб. Це хвороба виродження, до якої схильні управлінські системи, особливо ті, що не перебувають у царині ринкових випробувань[21]. Закон України «Про державну службу» вніс певний порядок у діяльність держаного апарату. Однак правовими засобами неможливо знищити бюрократизм, а можна лише обмежити, поставити в певні рамки, регламентувавши роботу чиновника.

За умов демократизації суспільства не можна нехтувати інтересами громадськості. Сьогодні громадська думка фактично є однією з небагатьох ефективних перешкод, що не дають бюрократії обернути все, в тому числі й моральні проблеми, в питання своєї корпоративної зацікавленості. Однак бюрократи роблять все можливе, аби спрямувати громадську думку у вигідне для себе русло. З цією метою вони створюють групи тиску в громадських організаціях та виборних структурах. Вони намагаються так маніпулювати громадською думкою, аби показати свою діяльність у позитивному світлі, контролювати основні параметри суспільних відносин і тим самим зміцнити своє панівне становище. Фактична ж функціонально-управлінська діяльність бюрократії характеризується вельми скромними, якщо не мінусовими, показниками.

Економічний, політичний розбрат, що охопив наше суспільство, виявив ще одне соціальне явище - зрощування організованої злочинності з корумпованою державною і комерційною необюрократією. Спостерігаються факти політизації кримінальників і криміналізації державного управління. Хабарництво і розкрадання, деградація і корупція уразили всі ланки бюрократичної ієрархії. Перетворення бюрократії із "слуг народу на його панів" передбачав ще І. Франко.

Головним у правильній побудові протистояння з проявами бюрократизму звернемо увагу на наступні риси бюрократичного апарату, які потрібно брати до уваги кожного разу спілкуючись з чиновником. До таких рис належить:

1. Бажання посадової особи переадресувати звернення на розгляд іншому органові, посадовій особі. На практиці неодноразово зустрічаються випадки порушення посадовцями ч. 4 ст. 7 Закону України «Про звернення громадян», при цьому аргументується таке порушення ч. 3 цієї статті[22].

2.  Звернення щодо порушення законодавства може бути використане посадовою особою для забезпечення власного просування по службі. 

3. Між центральними та місцевими органами влади, органами місцевого самоврядування завжди існують суперечності за сфери впливу та обсяг повноважень. Так виявляє себе на практиці система стримувань і противаг, закладена в Конституції України.

4. Посадова особа не може бути постійно під патронатом інших осіб, оскільки адміністративний ресурс захищатиме таку особу допоки це не загрожуватиме викриттю його застосування.

Врахування вказаних рис бюрократичного апарату автором покладено в основу створення юридичних технологій за допомогою комплексного методу та системного підходу[23].

При досудовому врегулюванні юридичного конфлікту перше звернення має бути адресоване безпосередньо протилежній стороні або особі дії (бездіяльність) якої оскаржується[24].

Аргументуючи доцільність досудового вирішення спорів С.Протасов[25] звертає увагу на те, що судовий розгляд у суді може зайняти тривалий період часу. Проте, отримання рішення суду, яке набрало законної сили - ще не отримання результату, оскільки воно потребує виконання.

Враховуючи зазначене, С.Протасов пропонує два кроки у позасудовому вирішені господарського спору:

1) інвентаризація заборгованості, тобто збір усіх первинних документів, які стосуються взаємовідносин із боржником і доводитимуть факт існування заборгованості та її розмір. Такими документами можуть бути договори, рахунки-фактури, акти виконаних робіт, акти приймання-передачі товару, прибуткові й видаткові накладні, будь-яка переписка між сторонами - все, що може стосуватися господарських відносин між сторонами. Що ж до переписки між сторонами, то вона може мати велике значення, якщо письмовий договір між сторонами не укладався й відсутні первинні документи, які доводять, наприклад, надання послуг чи виконання робіт.

2) підготовка й відправлення контрагенту-боржнику претензії. Претензія – це письмовий документ, що надсилається особою, яка вважає, що її права та законні інтереси порушені, до порушника з вимогою відновити ці права та інтереси буз втручання юрисдикційних органів.

Правильне написання претензії може зіграти вирішальну роль у переконанні дебітора виконати зобов’язання. Тому стиль написання претензії має бути максимально офіційним, а сама претензія аргументована посиланням на первинні документи й на норми чинного законодавства. Безперечно, відправлення претензії боржнику - справа добровільна, але є ситуації, коли без претензії у вигляді вимоги виконати зобов’язання не обійтися. Претензію необхідно надсилати, коли письмовий договір між сторонами не укладався або в укладеному договорі строк такого виконання не встановлений. Із цього приводу ч. 3 ст. 530 Цивільного кодексу України зазначає: якщо строк (термін) виконання боржником обов’язку не встановлений або визначений моментом пред’явлення вимоги, кредитор має право вимагати його виконання в будь-який час, а боржник має виконати такий обов’язок у семиденний строк від дня пред’явлення вимоги. У цьому випадку право на звернення до суду за захистом порушеного права залежить від пред’явлення претензії (вимоги), оскільки право буде порушене, якщо боржник порушив строк виконання свого зобов’язання. І саме завдяки претензії можна встановити строк виконання зобов’язання, якщо він не був попередньо встановлений.

Зрозуміло, що мета претензії - переконати боржника виконати зобов’язання добровільно, тому в тексті претензії мають міститися не тільки вимоги про погашення заборгованості, але й викладення можливих негативних наслідків для боржника.

Такими наслідками можуть бути покладення на боржника судових витрат. При цьому важливо показати, що передання справи до суду матиме для нього негативні матеріальні наслідки.

До претензії слід додати копії документів, які підтверджують наявність і розмір заборгованості, акти звіряння взаємних розрахунків, крім того, можна повторно направити на оплату рахунки-фактури й акти виконаних робіт. Не варто лише направляти оригінали документів, оскільки такі випадки на практиці зустрічаються.

Після отримання інформації про надходження претензії боржнику (наприклад, повідомлення про вручення) або після закінчення строку, достатнього для отримання боржником такого поштового відправлення доцільно зателефонувати боржнику й поспілкуватися з посадовою особою, яка уповноважена приймати рішення про погашення заборгованості. У розмові необхідно спокійним, але впевненим тоном викласти аргументовану позицію й змалювати можливі наслідки непогашення заборгованості. Не можна погрожувати, оскільки адекватною реакцією на погрози буде захист, який може виразитися у зверненні до правоохоронних органів, а ця обставина кредитору нічого, окрім зайвих проблем, не принесе.

Отже, механізм який прописаний в ГПК України не обов’язковий, проте є корисним та буває досить дієвим на практиці.

«Але як діяти в ситуації, коли боржник визнає свої боргові зобов’язання, але просить розстрочити погашення боргу?» – ставить риторичне питання С.Протасов. У цьому випадку необхідно зібрати якнайбільше інформації про господарську діяльність боржника, відкриті банківські рахунки, належне на праві власності майно для визначення доцільності звернення до суду з точки зору можливості подальшого виконання отриманого рішення.

Якщо за отриманою інформацією боржник - це діюче підприємство, яке має у власності майно, то необхідно порівняти термін відстрочки, про який просить боржник, і строк, необхідний для отримання судового рішення і його виконання, і після такого аналізу робити висновки, причому слід мати на увазі, що обіцянка боржника, навіть якщо вона викладена в письмовій формі й підписана уповноваженою особою - ще не гарантія належного виконання. Проте, в будь-якому випадку слід вимагати гарантійний лист із зазначенням визнаної суми боргу й строку її погашення.

Гарантійний лист є одним з видів службових листів. Службові листи належать до основних засобів обміну інформацією між підприємствами, установами, організаціями. Службові листи рекомендується оформляти тоді, коли неможливо вирішити питання в усному спілкуванні.

Текст листа складається з двох частин: вступної та основної. У вступній частині зазначають факти, події, обставини, що спричинили написання листа, а також посилаються на факти, документи, дати нормативних чи інших матеріалів.

В основній частині тексту листа викладають його головну мету у формі пропозиції, відмови, гарантії, зауваження, висновків тощо. Для активізації й сприйняття інформації рекомендується починати текст службового листа з основної частини, а докази та підстави викладати нижче. Службові листи з нескладних питань можуть містити тільки одну частину[26].

Службовий лист оформляють на бланку для службового листа або на чистому аркуші паперу. Використовують аркуші формату А4 або А5.

Гарантійні листи – це такі службові листи, в яких гарантується виконання чогось, наприклад оплати за послуги чи товари тощо. Якщо гарантійний лист містить відомості фінансового чи матеріального характеру, то, незважаючи на те, що банківські реквізити адресанта є на фірмовому бланкові, необхідно продублювати їх у тексті. Гарантійні листи підписують керівник і головний бухгалтер підприємства.

Гарантійний лист може бути доказом існування договірних відносин з боржником і факту надання йому послуг, виконання робіт та ін. Це особливо важливо, якщо договір у письмовій формі не укладався, а у кредитора відсутні первинні документи, які підтверджували б факти виконання ним обов’язків за договором (наприклад, акти виконаних робіт). У такому випадку С.Протасов радить піти на хитрість: усно домовитися з боржником про відстрочку сплати боргу, або виконання іншого зобов’язання за умови надання гарантійного листа. Так кредитор матиме на руках підтвердження факту існування господарських договірних відносин із боржником. А якщо з боку боржника все ж таки була хоча б мінімальна оплата, що може бути підтверджено банківськими виписками, то з такою доказовою базою можна звертатися до суду, обґрунтовано розраховуючи на позитивне рішення.

Переваги та недоліки досудового порядку вирішення господарських спорів проаналізувала Гола Л.В., у власній праці «Переваги та наслідки досудового вирішення господарських спорів»[27]. Як видно з назви вказаної праці автор вбачає у досудовому порядку врегулювання спорів не лише плюси, але й мінуси. Зокрема, мінусами, на переконання автора є:

- відсутність можливості отримання акта преюдиційного характеру: ухвали чи рішення суду, в яких безпосередньо встановлюються факти, що мали місце при виникненні певних правовідносин, наприклад, договірних, і, відповідно, дається юридична оцінка вчиненим діям (резолютивна частина рішення);

- немає жодної гарантії на позитивне вирішення конфлікту (за статистикою всього лише 5% спорів вирішуються в досудовому порядку);

- ймовірно, що винна сторона не відповість у встановлений законом термін на претензію або просто проігнорує її. Це дасть їй можливість затягнути вирішення спору й  виграти мінімум 2-3 місяці до звернення до суду;

- претензійний порядок дасть винній стороні можливість спотворювати обставини справи, перекручувати факти на свою користь, давати неповний перелік документів, приховувати обставини справ й ухилятися від відповідальності;

- визнання або навіть часткове визнання претензії ще не свідчить, що вимоги будуть виконані.

Для прикладу переваги досудового вирішення спору наведемо випадок з практики. Так, оцінюючи перспективність звернення до суду за стягненням боргу, який підтверджувався простою розпискою (спір між фізичними особами), автор роботи з’ясував, що боржник не заперечує факту отримання грошової позики, проте постійно порушує усні домовленості щодо часу розрахунку. Більш того, він повернув частково отримані у борг кошти, не оформивши при цьому жодного документу. Кредитор був налаштований звертатися в суд, і тільки після отримання аргументів щодо вирішення спору на досудовій стадії, змінив свою думку. Увагу кредитора було звернуто на те, що єдиним доказом отримання боржником суми грошей є розписка, вчинена у простій письмовій формі. В судовому процесі, у випадку заперечення відповідача проти позову, була б необхідність у проведені почеркознавчої (графологічної) експертизи. Це, по-перше, затягнуло б час, по-друге, вимагало б кошти на оплату. А тому кредитору, зважаючи на поступливість боржника, варто було нотаріально посвідчити додаткову розписку, в якій, по-перше, зменшити розмір позики, на суму яка повернута боржником, по-друге, визначити строк повернення позики або розстрочити повернення за досягнутими між сторонами домовленостями. Наступне звернення до суду, в разі необхідності, гарантувало б повне задоволення вимог позивача.

У вирішенні трудового спору з приводу неповної виплати заробітної плати при звільненні, а саме тієї її частини, яка видавалася «у конверті», автор, у рамках досудового врегулювання справи, звернувся з аргументованою заявою до роботодавця, в якій варіантом вирішення конфлікту пропонував звернутися до податкової інспекції, органу пенсійного фонду з вимогою проведення перевірки факту ухилення від сплати податків та зборів на обов’язкове пенсійне страхування підприємством внаслідок неналежного оформлення виплачуваної працівникам заробітної платні.

Підсумовуючи викладене вкажемо, що, перевагами досудового вирішення спорів є:

1) збереження добрих відносин між учасниками конфлікту;

2) заощадження фінансових ресурсів;

3) економія часу;

4) збереження здоров’я фізичних осіб;

5) наявність невикористаної можливості для звернення до суду;

6) забезпечення отримання більш стійкої доказової бази.

 С.Протасов, як перевагу позасудового врегулювання спорів, зазначає можливість такого врегулювання й після закінчення встановленого строку позовної давності.

Звернемо увагу на те, що позасудова та досудова стадія врегулювання юридичного конфлікту не є тотожними, оскільки позасудове вирішення може й не передбачати наявність судової стадії, а досудове врегулювання, як правило, завжди має на увазі наступне звернення до суду.

Позасудову стадію врегулювання юридичного конфлікту в літературі ще називають альтернативним розв’язанням конфліктів.

Для максимально точної передачі всіх нюансів створення на практиці юридичної технології із застосуванням нестандартних прийомів наведемо наступний приклад.

У 2009 році нашу країну накрила, так звана, світова фінансова криза. Чимало людей після підвищення вартості одиниці долара до нашої гривні не мали змоги вчасно погашати власні зобов’язання за кредитами в іноземній валюті (доларах США). То ж, небезпека втратити нерухоме майно, яке було взято в іпотеку і яке було з більшої половини виплачене, для клієнтки автора цього посібника була реально великою. До того ж, не було ніякої надії що банк піде на поступки.

Після вивчення матеріалів справи було розроблено наступну юридичну технологію.

1. Підготовка пропозиції до банку про зміну пунктів кредитного договору за взаємною згодою сторін (фіксування курсу на момент підписання). Застосований прийом – досудове врегулювання спору.

2. Підготовка інформаційного запиту до органу захисту справ споживачів з питань надання висновку щодо дотримання законодавства України при укладанні кредитного договору з наступною заявою про застосування штрафних санкцій за порушення банком законодавства про захист прав споживачів. Застосований прийом – заручитися підтримкою державного органу у боротьбі з опонентом, який фінансово потужний.

3. Складання та подача заяви до прокуратури з приводу порушення права на інформацію банком (ЗУ «Про захист прав споживачів», «Про інформацію», «Про звернення громадян») при оформленні кредитного договору. Застосований прийом – заручитися підтримкою державного органу у боротьбі з опонентом, який фінансово потужний.

4. Звернення до НБУ з питань нагляду за додержанням банку законодавства. Застосований прийом – заручитися підтримкою державного органу у боротьбі з опонентом, який фінансово потужний.

5. Складання та подача позову до суду про визнання недійсним умови договору іпотеки (п. 8.1.10 ) щодо обмеження у проведені реєстрації місця проживання, оскільки договір іпотеки протиправно обмежував право клієнта на вільне пересування в Україні. Застосований прийом – загороджувальна процесуальна диверсія поза межами основного процесу.

6. Складання та подача позову до суду про захист прав споживача (визнання недійсним умов договору (пунктів договору), що суперечили ст. 18 ЗУ «Про захист прав споживачів». Застосований прийом – загороджувальна процесуальна диверсія поза межами основного процесу.

7. Складання та подача позову до суду про визнання  положень кредитного договору  такими, що спричиняють істотний дисбаланс договірних прав і обов’язків на шкоду Позивача. – відволікаюча процесуальна диверсія поза межами основного процесу.

8. Позов про зміну умов кредитного договору. Застосований прийом – основний процес.

9. Позов про розірвання кредитного договору. Застосований прийом запасний варіант на випадок невдачі зі зміною умов кредитного договору.

 

2.2.3 Альтернативне розв’язання конфліктів

Загалом способи вирішення спорів, як стверджує Анна Самойленко[28], можна розділити на дві групи: традиційні (вирішення спорів у державних судах) і нетрадиційні (так звані альтернативні способи розв’язання конфліктів без участі державних судів). Проте і ті й інші, на превеликий жаль, мають чимало недоліків.

Сьогодні виокремлюють три основні альтернативні способи вирішення спорів по відношенню до офіційного правосуддя:

- переговори;

- медіація (посередництво);

- третейський суд.

1) Переговори

Найпоширенішим способом розв’язання конфліктів в Україні є переговори – намагання вирішити спір без допомоги сторонніх осіб. Переговори проводять, коли конфронтація не дає результатів. Крім того, вони утворюють підґрунтя для застосування інших альтернативних способів. Метою переговорів є прийняття спільних рішень, які сторони вважають найкращими, причому кожен учасник переговорного процесу сам вирішує, чи погоджуватись йому на ту чи іншу пропозицію. Отже, сторони, які ведуть переговори, безпосередньо контролюють як процедуру, так і суть переговорного процесу.

2) Медіація

Другим альтернативним способом вирішення спорів є медіація – техніка ведення переговорів за допомогою третьої, нейтральної сторони (медіатора). Медіатор не є суддею чи арбітром. Він не судить і не виносить жодних рішень. Він займає нейтральну позицію, проте саме від нього залежать порозуміння та знаходження найвигіднішого варіанту вирішення спору, який задовольнить обидві сторони. Важливо також, що сторони вибирають медіатора спільно та добровільно.

Цінність цього способу обумовлена розв’язанням протиріч шляхом зосередження на інтересах сторін та досягненні взаємної згоди, а не на правових позиціях або договірних правах. Сутність медіації полягає в тому, що сторони ведуть діалог, а не перебувають у стані конфронтації, як при судовому вирішенні спору. Отже, медіація із самого початку не передбачає домінування однієї сторони над іншою і забезпечує виграш обом сторонам.

Найбільшими перевагами медіації є обхід державних механізмів, що дозволяє уникнути санкцій, небажаних для обох сторін, заощадження часу, необхідного для вирішення спору, відносно гнучка, не надто формалізована, а також конфіденційна процедура розгляду.

Медіацію як спосіб альтернативного вирішення спорів широко застосовують наші колеги за кордоном, проте на її популярність в Україні годі й сподіватися. Причини цього – брак професійних медіаторів, які могли б надавати клієнтам якісні послуги, і відсутність у вітчизняному процесуальному законодавстві норм, які сприяли б розвитку такого альтернативного посередництва. Утім, медіація поступово набирає обертів, починають з’являтися організації, які розвивають цей напрям. Наприклад, благодійна організація «Український центр порозуміння», яку підтримують Верховний Суд, Академія суддів та Міністерства юстиції України, ставить за мету впровадження відновного правосуддя у правову систему. Медіація – перспективний та оптимальний інструмент вирішенням спорів, адже характеризується мінімальними втратами для опонентів.

Як зазначає Ольга Кільдюшкіна, акредитований медіатор Центру ефективного вирішення спорів[29], актуальність впровадження альтернативних засобів захисту прав обумовлена том, що сучасний стан судового захисту в Україні є незадовільним. Світовий досвід вказує на те, що медіація є майже універсальним засобом вирішення конфліктів, що застосовується у багатьох сферах, починаючи від сімейних суперечок, закінчуючи конфліктами за участі громадяи та міжнародними конфліктами. Серед переваг медіації окремо виділяється її спонукальний характер до добровільного виконання рішення, прийнятого під час врегулювання цивільно-правового спору. Аргументується зазначена позиція таким чином. Коли суд виносить рішення, навіть за умови застосування процедури примусового виконання, воно часто не виконується. Як пояснюють психологи, людина опирається будь-яким примусовим заходам через свою природу. Водночас, коли людина бере активну участь у прийнятті та формулюванні рішення, ступінь опору значно зменшується, тобто людина добровільно виконує погоджене рішення. Кімберлі К. Ковач, американський вчений та провідний спеціаліст у галузі медіації, вважає, що задоволення прийнятим рішенням пов’язане не тільки з результатом, а й з процесом переговорів, в яких людина бере участь.

В контексті розгляду питання медіації цікава думка голови Державного департаменту інтелектуальної власності М.Паладій у своєму інтерв’ю Людмилі Момот. Так, він охарактеризував різницю між вирішенням спору в суді і медіацією наступним чином: «медіатор ставить за мету не тільки врегулювати конфлікт, а й провести детальний аналіз, у чому полягають інтереси кожної зі сторін. Медіація – це спроба... порозумітися. Це розмова на перспективу, оскільки саме прийняття компромісного рішення є перемогою для обох сторін... це зовсім не виключає того, що одна зі сторін чи навіть обидві після спроби залагодити конфлікт через медіатора забажають все ж таки звернутися до суду. Подібне право за кожною зі сторін залишається безумовним, проте спочатку обов’язково потрібно запропонувати альтернативний шлях вирішення конфлікту, в якому, за спостереженням спеціалістів, люди почуваються набагато комфортніше, ніж у суді»[30].

3) Третейський суд

 Ще одним альтернативним способом вирішення спорів є інститут третейського судочинства[31]. Він найбільше врегульований в Україні. Законодавець передбачив дві форми третейського судочинства: на постійно діючій основі (постійно діючі третейські суди) і для вирішення конкретного спору (суди ad hoc).

Так, третейський суд виступає як незалежний арбітр, аналізує спірні питання і пропонує власний вихід шляхом винесення рішення. У своїй діяльності третейський суд керується Конституцією України, Законом «Про третейські суди», іншими законами, нормативно-правовими актами, міжнародними договорами України та регламентом (для постійно діючих третейських судів). Проте очевидна різниця між третейськими судами і судами загальної юрисдикції. Так, третейські суди розглядають справи на підставі письмової третейської угоди між сторонами, рішення (ухвали) таких судів не постановляються іменем України і не є обов’язковими для виконання всіма фізичними та юридичними особами, крім сторін третейського розгляду. До того ж часто одна зі сторін не звертає увагу на третейське застереження або не розуміє його значення при укладанні договору, а отже, підписавши угоду, інколи стає заручником цього способу вирішення спору.

Основними перевагами третейського суду є те, що діяльність суду має договірну основу, розгляд справи відбувається швидко, рішення третейського суду є остаточним, а його виконання відбувається через державні виконавчі служби. Проте у третейського судочинства є і недоліки, як-от: низька компетенція осіб, причетних до діяльності третейських судів, обмежена законодавством підвідомчість справ та вирішення спору за принципом судового процесу (тобто завжди є сторона, яка буде незадоволена рішенням третейського суду).

Справжня користь від альтернативних способів вирішення спорів буде, якщо законодавець доповнить чинні або розробить окремі закони, які регламентуватимуть застосування таких способів вирішення спорів. З погляду теорії альтернативні способи вирішення спорів є найприйнятнішими для сторін, але відсутність належної правової підтримки та законодавчого врегулювання роблять такі способи скоріше ще одним предметом обговорення, ніж механізмом, який можна застосовувати на практиці. Законодавець повинен бути зацікавлений у популяризації і нормативному закріпленні правил використання альтернативних способів, адже вони здатні частково розвантажити судові інстанції, що дозволить державі зосередитися на реформуванні судової влади[32].

 

2.2.4 Оптимізація вирішення судових справ

 Оптимізація вирішення судових справ великою мірою залежить від вчасного, оперативного реагування сторони конфлікту на спроби затягнути процес. Завдяки нещодавнім змінам у законодавстві оптимізувати процес стало набагато легше.

Задля цього використовуються такі класичні засоби як заяви (клопотання), заперечення, знімання питань, на розгляді яких наполягає опонент. Кожного разу виявляючи подібні спроби сторона правового конфлікту має обґрунтовано доводити та звертати увагу суду, медіатора на неприпустимість та недоречність вчинення зазначених дій.

Питанням дослідження форсування судового процесу займався, вже неодноразово цитований, А.Смітюх[33]. Автор статті «Процесуальний бліцкриг: нарис про тактику» зазначає, що прийоми форсування процесу можуть використовуватися не тільки для прискорення розгляду справи в порівнянні зі звичною тривалістю, але й як превенція затягування процесу відповідачем. У своєму бажанні максимально затягнути або форсувати провадження по справі сторони стикаються з рядом положень процесуального закону, що призначені протидіяти як затягуванню, так і форсуванню процесу. Зазначимо, що оптимізація юридичного процесу і його форсування не є тотожними явищами, оскільки оптимізація спрямована на справедливий розгляд і вирішення правового конфлікту, тоді як форсування має на меті скоротити час на отримання потрібного юридичного результату.

Процесуальними кодексами, хоча й передбачаються, максимальні строки для розгляду справ в різних видах проваджень, по окремих категоріям справ і в різних інстанціях, проте, зазначене не дотримується у цивільному та адміністративному процесах.

Форсуванню цивільного процесу перешкоджає принцип змагальності, зокрема, ч. 4 ст. 10 ЦПК України, відповідно до якої  суд сприяє всебічному і повному з’ясуванню обставин справи; інститут головуючого у судовому засіданні, зокрема, ч. 2 ст. 160 ЦПК України, згідно якої головуючий спрямовує судовий розгляд на забезпечення повного, всебічного та об’єктивного з’ясування обставин справи, усуваючи із судового розгляду все, що не має істотного значення для вирішення справи; інститут рішень суду, зокрема, ч. 3 ст. 213 ЦПК України, яка встановлює, що обґрунтованим є рішення, ухвалене на основі повно і всебічно з’ясованих  обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Форсуванню адміністративного процесу перешкоджає інститут підготовки справи до судового розгляду (ч. 2 ст. 110 КАС України), відповідно до якої суд вживає заходи для всебічного та об’єктивного розгляду і вирішення справи в одному судовому засіданні протягом розумного строку та проводить попереднє засідання (ч. 1 ст. 111 КАС України) з метою з’ясування можливості врегулювання спору до судового розгляду справи або забезпечення всебічного та об’єктивного вирішення справи протягом розумного строку; інститут головуючого у судовому засіданні, який аналогічно такому ж інституту у цивільному процесі, зобов’язує останнього спрямовувати розгляд справи на забезпечення повного, всебічного та об’єктивного з’ясування її обставин і, нарешті, інститут рішень в адміністративному процесі (ч. 3 ст. 159 КАС України), який встановлює, що обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з’ясованих обставин в адміністративній справі. Що ж стосується розуміння розумного строку, вкажемо, що відповідно до ч. 2 ст. 8 КАС України суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини. Ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, в свою чергу, забезпечує право на судовий розгляд протягом розумного строку. Практика Європейського суду з прав людини для визначення поняття розумності строку виходить зі складності справи, поведінки сторін та органів влади, а також важливості предмета спору для зацікавленої особи.

Таким чином вимога процесуальних законів щодо повного, всебічного та об’єктивного розгляду юридичних справ є головною і спільною для всіх процесів перепоною у їх форсуванні.

Сутність форсування судового процесу А.Смітюх визначає як намагання сторони конфлікту домогтися отримання рішення у справі в максимально короткий строк, а тому дії, спрямовані на забезпечення вказаного зводяться до того, щоби досягнути прийняття рішення по справі на власну користь в максимально короткий строк, виконавши при цьому вимоги процесуального закону про повний, всебічний та об’єктивний розгляд судом всіх обставин справи, залучення до участі у справі всіх зацікавлених осіб та їх явки в судове засідання, тим самим забезпечити відсутність підстав для скасування рішення судом апеляційної інстанції. Форсований судовий процес А.Смітюх називає процесуальним бліцкригом. В ньому позивач (заявник, скаржник) домагається прийняття судом рішення, яке дає йому вирішальну перевагу у правовому конфлікті в максимально короткий строк та з дотриманням всіх вимог процесуального закону.

Основним принципом планування процесуального бліцкригу є максимальне спрощення процесуальних характеристик справи. Зазначене передбачає моделювання різноманітних вірогідних ситуацій і аналіз їх можливого впливу  на розвиток справи.

А.Смітюх виділяє наступні характеристики форсування судового процесу:

1. Самодостатність мотивування позовної заяви.

Мотивування позову має бути вичерпним і по можливості простим. Формула позову не повинна вимагати від судді будь-яких значущих процесуальних дій, окрім прийняття рішення. Можливі пояснення інших учасників процесу чи надані ними докази не повинні вимагати зміни мотивування позовної заяви і відкладення розгляду справи.

2. Достатність явки учасників процесу.

Для забезпечення стійкості рішення важливим є факт залучення до участі в справі всіх зацікавлених осіб і присутність учасників справи в судових засіданнях. В зв’язку з цим, формула процесу має передбачати мінімум неконтрольованих учасників з тим, щоби відвернути відкладення справи у зв’язку з їх неявкою. Формула процесу має виключати також можливість оскарження в зв’язку з незалученням всіх зацікавлених осіб.

На практиці це правило добре втілюється в життя, якщо однорідні позовні вимоги до декількох відповідачів не об’єднувати в одній справі до чого схиляється А.Смітюх. Проте, якщо співвідповідачі є контрольованими особами або органами державної влади, використання інституту співвідповідачів має сенс.

3. Відсутність в процесі внутрішніх можливостей ускладнення справи.

Чим менше процесуальних дій має вчинитися судом для вирішення спору, тим швидше буде прийняте рішення по суті справи. Чим менше ухвал постановляє суд, тим менше займе часу розгляд справи. Позивач має подавати до суду лише такі клопотання, які не можливо оскаржити окремо від рішення суду, а при можливості, взагалі їх не подавати.

В зв’язку з цим, на що звертає увагу А.Смітюх, «швидкий» позов не повинен забезпечуватися. Якщо є необхідність подати заяву про забезпечення позову, то це потрібно зробити в іншому «формальному» позові. В такому випадку оскарження ухвали про забезпечення позову не вплине на перебіг форсованого процесу.

Так, спір щодо протиправного виключення учасника товариства на практиці розглядався за двома позовами. Один позов про визнання недійсним рішення зборів учасників товариства не забезпечувався з міркувань його найшвидшого розгляду. Для того, щоби накласти арешт на майно товариства було подано спочатку заяву про вжиття запобіжних заходів (господарський процес), а потім позов про зобов’язання товариства провести інвентаризацію майна з включенням до складу комісії вибулого учасника товариства.

4. Повна забезпеченість доказової бази.

Доказова база в форсованому процесі має характеризуватися наступними параметрами:

-          всі докази надаються позивачем при подачі позову;

-          справа не перевантажена доказовою базою. Для цього радимо докази не рахувати, а зважати на їх переконливість;

-          необхідність допитувати свідків відсутня в принципі, тим більше відсутня необхідність викликати свідків відповідача;

-          відсутня необхідність в призначені експертизи;

-          будь-які докази, щодо яких відповідач прогнозовано може подати заяву про витребування, мають бути надані позивачем прямо в судовому засіданні.

5. Вирішальний характер процесу.

Зусилля з планування та реалізації процесуального бліцкригу мають сенс, якщо перемога надасть позивачу вирішальну перевагу в правовому конфлікті в цілому.

6. Очевидна переможність процесу.

Із вимоги про вирішальний характер форсованого процесу випливає вимога про його очевидну переможність. В протилежному випадку вся стратегія сторони правового конфлікту опиняється під загрозою, а матеріальні витрати – позбавленими сенсу. Тому, по категорії справ, до яких належить форсований процес, має існувати напрацьована судами вищих інстанцій однозначна судова практика. Це надає певні гарантії, що рішення першої інстанції не буде скасоване апеляційною інстанцією. Проте, на практиці зустрічаються випадки, коли рішення суду першої інстанції витримувало апеляційну інстанцію, проте скасовувалося касаційною.

Зазначені вище характеристики форсованого процесу відображають об’єктивні ознаки правових ситуацій, які не завжди існують і в багатьох випадках не можуть бути забезпечені штучно.

Кожне відкладення розгляду справи є тактичною перемогою опонента, тому важливо завчасно підготувати вичерпну аргументацію і доказову базу проти можливих клопотань, скерованих на затягування процесу. Якщо відомий стиль роботи протилежної сторони, варто завчасно підготувати письмові заперечення на можливі клопотання (заяви). Такі дії позивача (заявника, скаржника), як правило, шокують протилежну сторону, подавляють її психологічно і вселяють відчуття безнадійності.

Як підсумовує А.Смітюх і з чим варто погодитися, вчинення всього перерахованого вище, не обов’язково забезпечить швидку перемогу у справі. Це відбувається тому, що специфіка цивільного, господарського та адміністративного процесу містить множинність процесуальних інститутів, які сприяють затягуванню справи.

Дуже складно, а в більшості випадків, неможливо перешкодити відповідачу, який знає свої процесуальні можливості й уміло їх використовує. Саме тому, на нашу думку, необхідно позбавляти опонента можливостей процесуальної творчості ще на стадії планування процесу й завчасно блокувати дії останнього.



[1] Смитюх А.В. Что такое процессуальные диверсии // Юридическая практика. – 3 января 2005. - №1 (367) – С.12-13.

[2] Игнатов Д. Как правильно затянуть рассмотрение дела? // Юридична Практика. - №16 (382). - 19.04.05 г.

[3] Бачун О. Зловживання процесуальними правами // Юридичний вісник України. - № 31. - 2007 р.

[4] Микласевич О. Категорія зловживання правом»: поняття та форми // Юридична Практика. - №4 (94). – квітень 2010 року – С. 30-33

[5] Планиоль. Основание ответственности. 1905 // Годэме Е. Общая теорыя обязательств / Пер. с фр. Новицкого И.Б. / Юр. Изд-во Министерства юстиции СССР. – М., 1948. – С. 328.

[6] Агарков М.М. Проблема злоупотребления правом в советском гражданском праве. «Известия АН СССР», отдеоение экономики и права, 1946. - № 6. – С. 429.

[7] Самойлова М.В. Понятие, осуществление и защита права личной собственности граждан / Калининский гос. ун-т. – Калинин, 1978. – С. 26.

[8] Малеин Н.С. Юридическая ответственность и справедливость. – М., 1992. – С. 160.

[9] Микласевич О. Категорія «зловживання правом»: поняття та форми // Юридична Практика. - №4 (94). – квітень 2010 року – С. 30.

[10] Ященко Владислав. Інформаційний лист Вищого господарського суду України «Про деякі питання запобігання зловживанню процесуальними правами у господарському судочинстві» // Юридична практика. - №4 (94). – квітень 2010 року – С. 12.

[11] Хміль М.М. Принцип неприпустимості зловживання правом (теоретико-правові аспекти): Дис… канд. юрид. наук: 12.00.01. / Національний університет внутрішніх справ. – Х., 2005.

[12] Рубащенко М. «Зловживання правом як загально правова категорія: допустимість, сутність, кваліфікація»// Юридична практика. - №4 (94). – квітень 2010 року – С. 110-111.

[13] Смитюх А.В. Что такое процессуальные диверсии // Юридическая практика. – 3 января 2005. - №1 (367) – С.12-13.

[14] Голодницкий Э. Похороны дела // Журнал "Власть денег" Июль 2005, (№43)

[15] Грибанов В. П. Осуществление и защита гражданских прав. – М.: Статут, 2001. – 411 с.

[16] Господарський процесуальний кодекс України // Відомості Верховної Ради (ВВР), 1992, N 6, ст.56

[17] Смитюх А.В. Что такое процессуальные диверсии // Юридическая практика. – 3 января 2005. - №1 (367) – С.12-13.

[18] «Про судоустрій та статус суддів». Закон України // Голос України від 03.08.2010 року - № 142

 

[19] О. В. Зайчук, Н. М. Оніщенко. Теорія держави і права. Академічний курс. Підручник. К.: Юрінком Інтер, 2006 рік // http://ebk.net.ua/Book/law/zaychuk_tdp/part3/2803.htm

 

[20] О. В. Зайчук, Н. М. Оніщенко. Теорія держави і права. Академічний курс. Підручник. К.: Юрінком Інтер, 2006 // http://ebk.net.ua/Book/law/zaychuk_tdp/part3/2803.htm

[21] Dwtcker P. Management: Tacks, Responsibilities, Practices. - London, 1974. - P. 39.

[22] Кізіма І.В. Правова освіта на кожен день. Видання Центру суспільного розвитку «Інтер-Акція», К., 2008 – с. 8

[23] Кізіма І.В. Правова освіта на кожен день. Видання Центру суспільного розвитку «Інтер-Акція», К., 2008 – с. 15

[24] Рибальченко Н. Конфлікти й протиріччя – у суді й поза ним // Правовий тиждень. №47 від 18-24.11.2008.

 

[25] Протасов Сергій. Чи слід застосовувати позасудовий порядок вирішення спорів // Правовий тиждень, № 47, 18-24 листопада 2008 рік

 

[26] Стасюк С. Досудове врегулювання спору: можливість чи необхідність?//Юр. Газета. №20 (32) від 04.12.2004р.

[27] Гола Л.В. Переваги та недоліки досудового порядку вирішення господарських спорів.// http://www.rusnauka.com/8_NND_2010/Pravo/60704.doc.htm

1 Самойленко Анна. Альтернатива судовим баталіям: переговори, медіація та третейський суд//«Правовий тиждень». №17(195) 27 квітня 2010 р.

 

 

[29] Кільдушкіна О. Передумови впровадження медіації в Україні // Юридична Практика. - №4 (94). – квітень 2010 року – С. 130.

[30] Людмила Момот. Інтерв’ю з головою Державного департаменту інтелектуальної власності Миколою Паладієм. // газета „Урядовий кур’єр”.  № 212, 13 листопада 2007 року.

[31] Самойленко Анна. Альтернатива судовим баталіям: переговори, медіація та третейський суд//«Правовий тиждень». №17(195) 27 квітня 2010 р.

 

[32] Самойленко Анна. Альтернатива судовим баталіям: переговори, медіація та третейський суд//«Правовий тиждень». №17(195) 27 квітня 2010 р.

[33] Смитюх Андрей. Процессуальный блицкриг: очерк о тактике. // Юридическая практика № 34 (400) от 23 августа 2005 г.

 


ВИСНОВКИ

 

Задля нестандартного використання процесуальних інститутів та розробки юридичних технологій бажано володіти навичками нестандартного правового мислення. Юридичні технології є одним з видів суспільних технологій, сукупністю прийомів і засобів, спрямованих на ефективну організацію правового захисту. Юридична технологія – це мистецьке оперування правовою матерією, вибудовування правової позиції, запрограмованої на отримання позитивного результату. Також можна вказати, що юридична технологія є конструюванням юридичного процесу за допомогою матеріальних та процесуальних норм.

В основі розробки юридичних технологій лежить комплексний метод і системний підхід, а до складу останніх можуть входити процесуальні диверсії. Елементами технології є правові форми та акти застосування норм права учасниками юридичного процесу.

Для повного розуміння викладеного в даній роботі, варто підкреслити те, що якби не змінювалося законодавство України, правова матерія завжди буде мати закладену в себе потенцію до нестандартного професійного мислення при використанні норм права та створення юридичних технологій. Саме нестандартне професійне мислення допомагає правнику розв’язувати юридичні проблеми будь-якої складності. Оскільки професійне практичне мислення є нічим іншим як системою інформаційної насиченості особистості, що складається з установок професійного призначення. Професійне мислення юриста має базуватися на виключно високій нормативній культурі, яка виражається у непохитній переконаності у непорушності, органічній єдності букви і духу закону, вірі у кінцеву непереборність ідей права і справедливості.

Проблема практичного мислення цікавить наразі не лише дослідників психології, але й  фахівців юридичної психології як самостійної галузі в науці. Методологічна особливість юридичної психології полягає у тому, що центр пізнання переноситься на особистість, як суб'єкта правовідносин.

Юридичне мислення як таке є мистецтвом юридичної інтерпретації, а нестандартність юридичного мислення – це унікальний  принцип юридичної деонтології.

Достеменного розуміння викладеного в цій роботі додає чітке бачення суттєвої різниці між «духом закону» і «буквою закону». Так, буква закону відображає обов'язковий припис поведінки особи, незважаючи на її внутрішню реакцію, а дух закону спрямований на відображення ідей законодавця. Нажаль, і що потрібно усвідомлювати правникам, досить часто приймаються відомчі нормативні акти спрямовані на суб’єктивне тлумачення закону. У такому випадку дотримуються букви закону, а дух права змінюють або взагалі ігнорують. Саме в такий спосіб влада має змогу знівелювати будь-який демократичний, правовий закон.

Нестандартні рішення та механізм їх прийняття, досить чітко розписаний через «мозкового штурму». При цьому, варто пам’ятати, що позитив нестандартності юридичних дій надає можливість привернути до себе увагу суб’єктів юридичного процесу.

Таким чином, мислення як вищий ступінь людського пізнання, та його нестандартність для юриста є нічим іншим як здатністю віднаходити нові незвичайні способи вирішення юридичних справ. Винайдення способів нестандартного мислення залежить від наполегливості самої людини. Позитив цього проявляється у можливості привернути до себе увагу суб’єктів юридичних процесів, привнести в  нього індивідуальність для кожної справи.

Правник має постійно розвивати у собі юридичну майстерність, а студенту юридичного факультету до того ж слід пам’ятати, що матеріал, який викладається в університеті, є не лише викладенням інформації про низку нормативних актів, але й засобом їх використання. Окрім знання закону і форм реалізації права правник має вміти обходити прогалин у законодавстві та проблеми, пов’язані з відсутністю можливості для реалізації права.

Для створення якісних юридичних технологій, мова про які, більш детально піде нижче, правнику слід усвідомити значення верховенства права та цінність природного права. На думку автора посібника в українському суспільстві має панувати верховенство саме природного права.

Природне право — це система норм та принципів, які визначають поведінку людей у суспільстві незалежно від пози­тивного права. суперечки про нього між філософами права існують з давніх-давен, оскільки нормотворення для прихильників теорії природного права  - це діяльність, при якій враховуються такі соціальні норми як норми моралі. Ідея природного права входить до концепції правової держави.

З огляду на викладене вище, можна зробити такий висновок: для синте­зу та примирення цих двох протилежних напрямів у філософії та теорії права ідеально підходить інститут судового конституційного контролю за допомогою якого вічним природним або конституційним принци­пам, а саме принципам, за якими вільні люди співіснують у суспільстві, на­дається позитивне значення, що закріплюється у судових рішеннях, і це позитивне значення гармонізує правову систему, скасовуючи норми, що суперечать конституційним позитивним нормам і принципам природного права.

Щоб будь-яка соціальна діяльність дістала право називатися технологією, вона мусить бути свідомо і планомірно «розділена» на елементи, що реалізуються у певній послідовності, а відтак юридична технологія є видом соціальної технології, якій притаманні її риси.

Системний підхід, як відомо, є одним з спеціальних способів наукового дослідження, за яким досліджуваний об'єкт розчленовують на елементи, що їх розглядають в єдності, тобто як систему. Системний підхід розвиває і конкретизує такі категорії діалектики, як зв'язок, відношення, зміст і форма, частина і ціле та ін.

Для застосування системного підходу і комплексного методу у вирішенні юридичних завдань потрібно володіти детальною інформацією щодо повноважень та функцій державних органів влади та інших суспільних інституцій, звернення за правовим захистом до яких забезпечить можливість створення і успішну реалізацію юридичної технології.

Отже, підсумовуючи вкажемо, що значення будь-якої технології полягає, насамперед, у тому, що вона надає людській діяльності раціональнішого характеру. Що ж до суспільних технологій то вони, в разі достатнього наукового обґрунтування  допомагають відобразити зв'язок між частиною і цілим, одиничним і загальним, змістом і формою, причиною й наслідком, можливістю й дійсністю в соціальному розвитку об'єктів. Юридичні технології при цьому підвищують гарантії дотримання законності у правових відносинах між суб’єктами права.

Незважаючи на те, що вивченням проблеми «зловживання правом», займалися багато науковців єдиного погляду на розуміння цього поняття у науковому середовищі немає.

Проте, є дефініція процесуальній диверсії, яку розуміють як непряму та деструктивну дію з використанням процесуальних прав особи, що приймає участь у розгляді судової справи, з метою утруднити опоненту здобуття перемоги у правовому конфлікті в цілому. До процесуальних диверсій вдаються не тільки і не стільки для забезпечення позитивного вирішення справи, скільки задля протидії виникненню негативного результату в юридичному конфлікті. Процесуальні диверсії слід відрізняти від зловживання правом, оскільки останнє може бути як деструктивним, так і конструктивним.

Оптимізація вирішення юридичних справ – це вищий пілотаж практики юриста, оскільки поняття оптимізації вирішення юридичних справ тісно межує з поняттям професійності у діяльності юриста. Для оволодіння майстерністю оптимально вирішувати юридичні конфлікти велику увагу слід надати позасудовій (медіація) та досудовій стадії врегулювання юридичного конфлікту.

Також, оптимізація вирішення судових справ великою мірою залежить від вчасного, оперативного реагування сторони конфлікту на спроби опонента затягнути процес. Проте, з позицій практики, форсування процесу здійснити надто важко, тоді як вчиняти процесуальні диверсії відносно просто, а відтак, здійснюючи максимальну кількість дій, направлену на форсування процесу та запобігання зловживання опонентом процесуальними правами можливо максимально оптимізувати юридичний процес будь-якої складності.

 


ДОДАТКИ

 

 

 

 

Броварський мiськрайонний суд Київської області

07400, м. Бровари, вул. Возз'єднання, 1  

тел.: 8 (04494) 4 - 04 - 47 

справа № 3-22/09 .

суддя Чорний П.М.

Позивач:

Петровський Дмитро Володимирович

02222, м. Київ, пр-т Маяковського, 3

кв. 61

тел.: 322-40-33

 

представник позивача:

Кізіма Ігор Віталійович,

02222, м. Київ, пр-т Маяковського, 15

кв. 61

тел.: 545-40-33

Відповідач:

 

 

 

 

 

ціна позову

Петренко Павло Григорович,

02068, м. Київ, вул. Петровського, 18 А

кв. 198

тел.: 432-36-74

 

170 000 (сто сімдесят тисяч) грн.

 

Клопотання

про постановлення заочного рішення

 

23.12.2008 року відповідач на попереднє судове засідання не з’явився, вимоги ч. 9 ст. 130 ЦПК України не виконав.

06.02.2009 року на судове засідання відповідач не з’явився, порушивши вимоги ст. 169 ЦПК України, а тому в силу ч. 4 ст. 169 ЦПК України прошу постановити заочне рішення.

Неявка у судові засідання свідчить про те, що заперечити проти позову відповідачу нічим і дає право судді на прийняття заочного рішення.

 

02.01.2005                            Кізіма І.В.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Господарський суд Київської області

01032, м. Київ, вул. Комінтерну, 16

 

суддя Валюх О.В.

справа № 2/214-08

 

позивач

 

ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ

«ПРОТОН»

07423, Київська обл., Броварський район,

с. Семиполки, вул. Миру, 1

 

ідентифікаційний код 12111817

 

 

відповідач

 

 

 

 

 

 

 

 

ціна позову

 

ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ

«ОЛІМП»

07423, Київська обл., Броварський район,

с. Семиполки, вул. Миру, 7

ідентифікаційний код 31312111

 

436 527 (чотириста тридцять шість тисяч п’ятсот двадцять сім) грн.

 

 

 

Зустрічний позов

 

про відшкодування майнової шкоди, завданої перешкоджанням у користуванні майном

про захист ділової  репутації та відшкодування немайнової шкоди

 

24 грудня 2003 року між Позивачем (ТОВ «ПРОТОН») та Відповідачем (ТОВ «ОЛІМП») було укладено договір оренди № 1 про тимчасове володіння спорудою з метою здійснення торгівельної діяльності.

Відповідно до ч. 1 ст. 283 ГК України за договором оренди одна сторона (орендодавець) передає другій стороні (орендареві) за плату на певний строк у користування майно для здійснення господарської діяльності.

Згідно договору метою останнього було здійснення торгівельної діяльності (п.2 Договору). Термін оренди складає рік з моменту прийняття об’єкту, що орендується, за актом здачі-приймання. Підписувати акт здачі-приймання, незважаючи на неодноразові звернення,  Відповідач відмовлявся, а від так є підстави стверджувати, що визначений договором строк оренди в один рік на даний момент ще не почав свій перебіг.

 Так, Позивач надсилав акт прийому-передачі, підписаний зі сторони Позивача, до договору оренди № 1 від 24.12.2003 року, рекомендованими листами з описом вкладення, від 18.01.2008 року та від 29.01.2008 року. Вказаними актами визначається характеристика орендованого об’єкту як окремо стояча не газифікована споруда, яка знаходиться у задовільному стані, відсутня система каналізації, водопостачання та теплопостачання. Поштове відправлення із зазначеними актами лишилося без відповіді.

Згідно ч. 2 ст. 283 ГК України, у користування за договором оренди передається індивідуально визначене майно виробничо-технічного призначення, тобто майно яке можна використовувати у господарській діяльності, яке відповідає технічним вимогам для останньої.

Згідно п. 4.2 договору, ст. 764 Цивільного кодексу України, ч. 4 ст. 284 ГК України, договір оренди продовжувався аж до цього часу, оскільки орендодавець не заперечував проти цього протягом одного місяця до кінця строку дії договору, проте подав безпідставний позов про розірвання договору оренди та про виселення ТОВ „Протон” зі спірного приміщення від 20 вересня 2008 року до Господарського суду Київської області.

Позивач протягом дії договору сумлінно виконував та продовжує виконувати покладені на нього обов’язки, зокрема, не порушує порядок та строки розрахунків за орендну плату, встановлений п. 5 Договору, дотримуючись вимог ст. 286 ГК України.

Вказане підтверджується платіжними дорученнями (№ 10 від 09.01.07, № 14 від 05.02.07, № 40 від 05.03.07, № 45 від 03.04.07, № 70 від 03.05.07, № 76 від 05.06.07, № 87 від 03.07.07, № 102 від 09.08.07, № 115 від 05.09.07, № 131 від 09.10.07, № 149 від 05.11.07, № 161 від 03.12.07, ОСБ 5400/Е 01, від 04.01.08, № 15 від 11.01.08, № 19 від 18.01.08, № 21 від 01.02.08, № 53 від 27.03.08, № 68 від 29.04.08, № 82 від 28.05.08, № 112 від 29.07.08, № 137 від 08.09.08, № 142 від 26.09.08, № 154 від 20.10.08).

Здійснювати торгівельну діяльність Позивач, на орендованій ним площі, почав лише з 31 серпня 2005 року. Саме з цього часу й мають обраховуватися платежі по орендній платі з розрахунку: 1 000 грн., в місяць. Акт здачі-приймання об’єкта оренди Відповідач підписувати відмовився, пославшись на «джентльменську» угоду, а відтак Позивач за вказаною «джентльменською» угодою здійснював обумовлені договором оренди платежі з часу початку роботи магазину.

Згідно Акту взаєморозрахунків за 2005 рік ТОВ „Олімп” виставляє рахунок на оплату в сумі 12 000 грн., не враховуючи суму платежів, сплачених 2004 року як аванс за договором оренди. Саме в зв’язку з цим, оплата за час роботи магазину у 2005 році (чотири місяці) не проводилася. Станом на кінець 2005 року ТОВ „Протон” мав 3 500 грн., переплаченої наперед оренди.

У 2006 році за оренду ТОВ „Протон” сплатило 13 100 грн., а у 2007 році – 16 900 грн.

Таким чином, станом на 01.01.2008 року Позивачем здійснено переплату орендної плати у розмірі 9 400 грн.

Станом на 31.10.2008 року переплата платежів за орендну плату складає 12 600 грн.

Документальні підтвердження (платіжні доручення) сплати орендодавцю зазначеної суми коштів в оригіналі Позивач надасть в судовому засіданні.

Відповідач став чинити перешкоди у користуванні орендованим майном, порушуючи тим самим правову норму, встановлену ч. 1 ст. 49 ГК України, а саме 11.01.2008 року, директор ТОВ „Олімп”, зі своїми синами заблокував вхід до магазину власним автомобілем ВМW. Директор ТОВ „Протон” був змушений викликати наряд міліції Броварського РУГУ МВС в Київській області і це протиправне діяння було зафіксоване співробітниками міліції в справі № 475 від 21.01.2008 року. Так, згідно постанови про відмову в порушенні кримінальної справи, винесеної 21 січня 2008 року ДІМ Броварського РВ ГУ МВС України в Київській області мол. л-нт міліції Товстоліс А.Г., факт вищевикладеного підтверджено, що має розцінюватися як преюдиція.

Відразу ж після від’їзду наряду міліції директор „ТОВ „Олімп”, наказав своїм синам замінити замок на вхідних дверях в магазині, що останні й зробили. Даний факт був виявлений при закритті магазину продавцем Желізяньською Т.А. В присутності директора ТОВ „Протон”, дільничного інспектора та голови сільської ради замок було встановлено у двері.

09.02.2008 року Відповідач за зустрічним позовом, без будь-якого попередження, відключив електропостачання магазину Позивача. 10.02.2008 року останній звернувся до Броварського РУГУ МВС в Київській області з цього приводу. Постановою про відмову в порушенні кримінальної справи від 19 лютого 2008 року, винесеної пом. ДІМ Броварського РУГУ МВС в Київській області ст. прапорщиком міліції Наливайко С.В., визнано факт відключення електроенергії Відповідачем з причин неприязних відносин останнього. Вказана постанова розглядається Позивачем як преюдиція.

До цього часу електропостачання відключене, що перешкоджає використанню орендованого майна за призначенням (для належного забезпечення функціонування магазину). На даний момент, незважаючи на численні звернення до Відповідача, електропостачання не відновлено.

В зв’язку з цим директор ТОВ „Протон” вимушений був звернутися до Броварського відділення ЗАТ «А.Е.С. Київобленерго» з питанням окремого підключення електроенергії. В результаті проведеної роботи Позивач уклав договір про тимчасове підключення безоблікової електроенергії № 2084 від 20.02.2008 року та сплатив згідно нього 386, 76 грн. Проте, зробити підключення електромережі по окремому проекту Позивач деякий час не мав змоги, оскільки Відповідач звернувся до Броварського відділення ЗАТ «А.Е.С. Київобленерго» з листом вх. № 257 від 13.02.2008 року, в якому повідомляв недостовірну інформацію, про те, що договір оренди на даний час розірвано.

В результаті звернення Позивача на ім’я начальника відділу приєднання до електричних мереж від 12.06.2008 року проведено з’ясування питання дійсності договору оренди. В результаті чого Броварське відділення ЗАТ «А.Е.С. Київобленерго» проводить роботи необхідні для підключення електроенергії.

Окрім перелічених вище, були наступні факти перешкоджання, які встановлені постановою про відмову в порушенні кримінальної справи від 07 березня 2008 року, 29 квітня 2008 року, 09 липня 2008 року.

Таким чином, внаслідок протиправних дій Відповідача, використовувати за призначенням орендоване приміщення в повному обсязі не було можливим 11.01.2008 року та є неможливим з  09.02.2008 року до цього часу.

Внаслідок знеструмлення магазину було зіпсовано товар на суму 988,35 грн., що підтверджується актом вилучення з реалізації (списання) харчових продуктів непридатних до споживання від 12 лютого 2008 року за № 1. Вказане підтверджується постановою Державної санітарно-епідеміологічної служби Броварського району від 12 лютого 2008 року про вилучення з реалізації товару.

12 лютого 2008 року Державної санітарно-епідеміологічної служби Броварського району з приводу виявлення потенційно небезпечної продукції для здоров’я споживачів застосувала фінансову санкцію у розмірі 988 грн., 35 грн.

14 лютого Державної санітарно-епідеміологічної служби Броварського району постановою № 23-р наклала штраф на директора ТОВ „Протон” у розмірі 255 грн., за незадовільний стан приміщення магазину.

14 лютого 2008 року було складено акт про вилучення з реалізації (списання) харчових продуктів непридатних до споживання за № 2 на суму 751,48 грн. Вказаний акт складений комісією з чотирьох чоловік, до складу якої увійшов депутат сільської ради с. Семиполки Козан Василь Васильович.

З огляду на перелічені факти, Відповідач, власник майна, протиправно перешкоджає у його використанні, порушуючи п. 6.2 договору, а відтак у Позивача (суб’єкта права володіння чужим майном) згідно ст.ст. 15, 16, 396, 397, 398 ЦК України виникло право на захист права володіння та користування орендованим майном, у тому числі і від власника майна, відповідно до положень глави 29 ЦК України. Це право встановлюється також п.2 постанови Пленуму Верховного суду України „Про судову практику у справах за позовами про захист права приватної власності” за № 20 від 22.12.95, а відтак, відповідно до ч. 3 ст. 386, ст. 22 ЦК України Позивач вимагає відшкодування реальних збитків у сумі 15 970 грн.

 

12 600 сума орендної плати +

386, 76 грн. / ціна витрат за договором про тимчасове підключення безоблікової електроенергії +

988,35 грн., ціна зіпсованого товару +

988 грн., 35 грн.+ розмір фінансової санкції +

255 грн., штраф на директора ТОВ „Протон” +

751,48 грн., зіпсованого товар

_____

Всього реальних збитків: 15 970 грн.

 

Упущена вигода у зв’язку з перешкоджанням відповідача – ТОВ „Вимпел Спец-сервіс” розраховується наступним чином.

Відповідно до декларації з податку на прибуток підприємства за 3 квартали 2007 року ТОВ «Протон» отримало прибуток у сумі 4766 грн.

Згідно декларації з податку на прибуток підприємства за 3 квартали 2008 року прибуток ТОВ «Протон» дорівнював  3064 грн.

Таким чином, у зв’язку з перешкоджаннями у користуванні орендованим майном Позивач (ТОВ «Протон») втратив  1 276, 5 грн., упущеної вигоди.

 

Розрахунок упущеної вигоди (1 276, 5 грн.):

 

4766 грн., за 3 квартали 2007 року

-

3064 грн., за 3 квартали 2008 року

________

 

 1 702 грн., * 25% (податку на прибуток підприємства) = 425,5 грн. (сума податку на прибуток, яку належало б сплатити в дохід держави.

 

1 702 грн., - 425,5 = 1 276, 5 грн. – сума упущеної вигоди

 

Відповідно ст. 201 ЦК України особисті немайнові блага, зокрема ділова репутація охороняються цивільним законодавством. Статтею 94 ЦК України встановлено право юридичної особи на недоторканість її ділової репутації, а тому, порушивши норми вказаних статей, Відповідач протиправними діями завдав Позивачеві також нематеріальну шкоду, яка полягає, згідно п. 4 ч. 2 ст. 23 ЦК України, п. 3 постанови пленуму Верховного суду України „Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди” за № 4 від 31.03.95, у приниженні ділової репутації Позивача, а саме:

-          в зниженні престижу ТОВ „Протон” перед контрагентами.

Зниження престижу Позивача полягає у послабленні принципів фірми щодо стабільності, надійності та професійності в своїй роботі. Вказане неабияк знизило й авторитет фірми перед контрагентами.

1. ВАТ «Київхліб», договір № 12273/10 від 16 січня 2007 року про закупку хлібопродуктів та кондитерських виробів (тортів тощо).

2.  ВАТ «Фабрика кулінарії»,  договір № 2 від 25 січня 2006 року про поставку м’ясних та ковбасних виробів.

3. ПП «Санта-Україна», генеральний ексклюзивний представник заводу «Санта Бремер». договір поставки № ПП-07/21 від 01 серпня 2007 року про поставку рибо-морепродуктів.

4. ТОВ «Данон», договір № КV 1514/1607160507 про поставку молочних продуктів.

5. ТОВ «Рошен Трейд», договір № 565/к від 21.02.2007 року про поставку кондитерських виробів.

6. МЕТРО «КЕШ анд КЕРІ» _____________________ .

7. ТОВ дистриб’юторська компанія «Троянда», договір № 361039900 від 30.09.2005 року про поставку м’ясних напівфабрикатів та морозива.

8. Іноземне підприємство «Кока-Кола Беверіджиз Україна LTD», договір поставки продукції від 05.09.2005 року.

9. Внаслідок перешкоджання в роботі магазину, яке вчинив й продовжує чинити Відповідач знизився престиж ТОВ «Протон» перед споживачами с. Семиполки та місцевою владою, які купували продукти в магазині. В зв’язку з неможливості задовольняти свої життєві потреби в продуктах харчування в іншому магазині (торговій точці) останні (43 особи) звернулися на ім’я сільського голови с. Семиполки із колективною заявою від 08.06.2008 року щодо сприяння у відновленні роботи продовольчого магазину на їхньому масиві.

- в тривалому часі, необхідному для відновлення попереднього стану, який за мінімальними підрахунками складає щонайменше півроку, оскільки контрагенти, щодо яких Позивач не виконав своїх зобов’язань є фірмами, що займають провідне становище на ринку продуктових товарів, а відтак їхні негативні відгуки про роботу Позивача стануть відомі й іншим суб’єктам цього ринку. До того ж, в разі необхідності ліквідувати касові розриви Позивач вже не зможе домовитися з контрагентами про відстрочку або розстрочку платежу. Не мало важливим в цьому питанні є й якість харчових продуктів, які Позивач отримував від надійних, перевірених контрагентів, уникаючи від залучення до продажу товарів від сумнівних товаровиробників та посередників.

- у великих зусиллях, пов’язаних з організацією та виконанням дій, спрямованих на відновлення попереднього стану, а саме надсилання листів з вибаченнями, проведення зустрічей, переговорів, роз’яснювальної роботи серед жителів с. Семиполки.

Окрім того, відповідно до декларації з податку на прибуток підприємства за 3 квартали 2007 року ТОВ «Протон» отримало скоригований валовий дохід у сумі 252400 грн. Згідно декларації з податку на прибуток підприємства за 3 квартали 2008 року скоригований валовий дохід дорівнював  122 861 грн., Таким чином ТОВ „Протон” не доотримав 129 539 грн., валового доходу, що відобразилося на фінансово-господарській діяльності підприємства.

Для відновлення попереднього стану у позивача за зустрічним позовом втратиться вдвічі більший період часу, від часу прямого перешкоджання відповідача за зустрічним позовом.

Таким чином, у зв’язку з перешкоджаннями у користуванні орендованим майном Позивач (ТОВ «Протон») втратив 129 539 грн., які б міг спрямувати на розширене відтворення власної господарської діяльності, сплату обов’язкових платежів до державних фондів, найм та оплату праці висококваліфікованих фахівців.

Аргументація викладеного наступна. З аналізу чинного законодавства видно, що валовий дохід приймається законодавцем до уваги, зокрема, при визначенні малих, середніх та великих підприємств. Зокрема, ч. 7 ст. 63 ГК України встановлює, що підприємства залежно від кількості працюючих та обсягу валового доходу від реалізації продукції за рік можуть бути віднесені до малих підприємств, середніх або великих підприємств. П. 2 ч. 1 ст. 6 ГК України встановлює, що свобода підприємницької діяльності у межах, визначених законом є загальним принципом господарювання, а ст. 43 ГК України закріплює право підприємців на зайняття будь-якою підприємницькою діяльністю, яку не заборонено законом. Держава ж забезпечує захист прав і законних інтересів суб’єктів господарювання (ст. 20 ГК України).

Статтею 44 ГК України встановлено також право підприємця на вільний вибір видів підприємницької діяльності, самостійного формування підприємцем програми діяльності, вибору постачальників і споживачів продукції, що виробляється, залучення матеріально-технічних, фінансових та інших видів ресурсів, використання яких не обмежено законом, встановлення цін на продукцію та послуги відповідно до закону, вільного найму підприємцем працівників.

Відімкнення електроенергії відповідачем за зустрічним позовом, таким чином, порушило перелічені вище права ТОВ „Протон”, оскільки на досить тривалий строк зупинило нарощення виробничих потужностей позивача за зустрічним позовом і призвело до згортання темпів економічного зростання та уповільнення господарської діяльності підприємства.

Так, наказом № 11 по підприємству від 28.02.2008 року „Про зміни до штатного розпису” в зв’язку з відсутністю електроенергії в магазині ТОВ „Протон” і до її включення після оформлення нового ТУ на електропостачання, незалежно від Орендодавця, було затверджено новий тимчасовий штатний розпис на всіх працівників ТОВ „Протон” у розмірі 0,5 ставки. Затверджено також новий графік роботи з 9.00 до 16.00 з обідньою перервою з 13.00 до 14.00, оскільки довший час працювати не було змоги й немає на даний час внаслідок відсутності освітлення.

 

З огляду на вказане, немайнова шкода оцінюється в 291 018 грн.

 

97 006 грн. * 3 грн. = 291 018 грн.

 

де:

 

97 006 грн. – сума прямої шкоди (реальних збитків) + упущеної вигоди;

3 – математичний коефіцієнт, розрахований за методом розширення (множення) в економічному аналізі.

Рк = Пб : (ВОФ + ВОК),

 

де Рк - коефіцієнт рентабельності капіталу на підприємстві;

Пб - балансовий прибуток підприємства (грн.);

ВОФ - середньорічна вартість основних промислово-виробничих фондів (грн);

ВОК - середньорічна вартість оборотних коштів (грн).

 

ВСЬОГО:

 

15 970 грн., пряма шкода (реальні збитки)

129 539 грн., упущена вигода.

291 018 грн. немайнова шкода.

__________

 

436 527 (чотириста тридцять шість тисяч п’ятсот двадцять сім) грн. – ціна позову.

 

Враховуючи вищевказане та керуючись ст. 55 Конституції України, ст.ст. 15, 16, п. 4 ч. 2 ст. 23, 397, 398, 396, 764, 782, 783 ЦК України, п. 2 постанови пленуму Верховного суду України „Про судову практику у справах за позовами про захист права приватної власності”, п. 3 постанови пленуму Верховного суду України „Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди”, ст.ст.  283, 284, 286 ГК України, ст.ст. 1, 54, 55, 56, 57, 60 ГПК України

 

ПРОШУ:

 

-          визнати дії Відповідача (вчинення перешкод у використанні орендованого майна)  протиправними та такими, що завдали шкоди діловій репутації останнього;

-          стягнути з Відповідача реальні збитки у розмірі 15 970 грн.

-          стягнути з Відповідача упущену вигоду у розмірі 129 539 грн., завдану створеними останнім перешкодами у користуванні орендованим майном на користь Позивача;

-          стягнути з Відповідача немайнову шкоду у розмірі 291018 грн., на користь Позивача;

-          стягнути з Відповідача на користь Позивача суму сплаченого державного мита у розмірі 1700 грн., та витрат та інформаційно-технічне забезпечення у розмірі 118 грн.;

-          стягнути з Відповідача на користь Позивача 1100 грн., понесених витрат на юридичну допомогу (послуги адвоката).

 

ДОДАТКИ:

 

  1. Копія договору оренди від 24 грудня 2003 року № 1;
  2. Копія заява із зверненням щодо підписання акту здачі-приймання;
  3. Копії платіжних доручень (№ 10 від 09.01.07, № 14 від 05.02.07, № 40 від 05.03.07, № 45 від 03.04.07, № 70 від 03.05.07, № 76 від 05.06.07, № 87 від 03.07.07, № 102 від 09.08.07, № 115 від 05.09.07, № 131 від 09.10.07, № 149 від 05.11.07, № 161 від 03.12.07, ОСБ 5400/Е 01, від 04.01.08, № 15 від 11.01.08, № 19 від 18.01.08, № 21 від 01.02.08, № 53 від 27.03.08, № 68 від 29.04.08, № 82 від 28.05.08, № 112 від 29.07.08, № 137 від 08.09.08, № 142 від 26.09.08, № 154 від 20.10.08);
  4. Копія постанови про відмову в порушенні кримінальної справи від 21 січня 2008 року винесеної ДІМ Броварського РВ ГУ МВС України в Київській області мол. л-нт міліції Товстоліс А.Г.;
  5. Копія заяви прокурору від 26.03.2008 року;
  6. Копія постанови про відмову в порушенні кримінальної справи від 19 лютого 2008 року, винесеної пом. ДІМ Броварського РУГУ МВС в Київській області ст. прапорщиком міліції Наливайко С.В.,
  7. Копія договору про тимчасове підключення безоблікової електроенергії за № 2084 від 20.02.2008 року
  8. Копія платіжного доручення на оплату 386, 76 грн., за договором про тимчасове підключення безоблікової електроенергії;
  9. Копія звернення Позивача на ім’я начальника відділу приєднання до електричних мереж від 12.06.2008 року
  10. Копії постанов про відмову в порушенні кримінальної справи від 07 березня 2008 року, від 29 квітня 2008 року, від 09 липня 2008 року;
  11. Копія акту вилучення з реалізації (списання) харчових продуктів непридатних до споживання від 12 лютого 2008 року за № 1.
  12. Копія постанови про вилучення з реалізації товару Державної санітарно-епідеміологічної служби Броварського району від 12 лютого 2008 року.
  13. Копія постанови про застосування фінансової санкції у розмірі 988 грн., 35 грн.
  14. Копія постанови № 23-р про накладення штрафу на директора ТОВ „Протон” у розмірі 255 грн.,
  15. Копія платіжного доручення про сплату штрафу – 2 шт.;
  16. Копія акту про вилучення з реалізації (списання) харчових продуктів непридатних до споживання за № 2 на суму 751,48 грн.
  17. Оригінал платіжного доручення про сплату 4365,27 грн., державного мита;
  18. Оригінал платіжного доручення про сплату витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу (118 грн.);
  19. Оригінал фіскального чеку та опису вкладення, якими підтверджується відправлення Відповідачеві примірника зустрічного позову;
  20. Оригінал фіскального чеку та опису вкладення, якими підтверджується відправлення Відповідачеві копій документів, доданих до зустрічного позову;
  21. Копія ухвали Господарського суду Київської області від 10.11.2008 № 2/213-08;
  22. Копія декларації з податку на прибуток за 3 квартали 2007 року;
  23. Копія декларації з податку на прибуток за 3 квартали 2008 року;
  24. Копія колективної заяви жителів від 08.06.2008 року;
  25. Копія довідки про сплату 1100 грн., за юридичну допомогу адвоката Карпенко П.О.
  26. Копія договору № 12273/10 від 16 січня 2007 року;
  27. Копія договору № 2 від 25 січня 2006 року;
  28. Копія договору № № ПП-07/21 від 01 серпня 2007 року;
  29. Копія договору № КV 1514/1607160507;
  30. Копія договору № 565/к від 21.02.2007 року;
  31. Копія договору МЕТРО «КЕШ анд КЕРІ»;
  32. Копія договору № 361039900 від 30.09.2005 року;
  33. Копія договору з  «Кока-Кола Беверіджиз Україна LTD», договір поставки продукції від 05.09.2005 року.
  34. Оригінал заяви про забезпечення позову.

 

Директор

ТОВ «Протон»                                  Іванченко В.В.

 

12.11.2008 року

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Деснянський районний суд м. Києва

м. Київ, пр-т В.Маяковського, 5

 

 

Позивач:

Васильєв Іван Олегович

02091, м. Київ, вул. П.Запорожця, 13

кв. 1

тел.: 432-22-01

представник позивача

Кізіма Ігор Віталійович

 

Відповідач:

 

 

 

 

Сапожнік Левко Іванович

02068, м. Київ, пр-т Науки, 19

кв. 18

тел.: 287-36-74

 

 

Клопотання

 

Відповідно до ст. 62 ЦПК України, згідно якої  сторони,  треті особи та їхні представники  за  їх  згодою можуть  бути допитані як свідки про відомі їм обставини,  що мають значення для справи, прошу суд запропонувати відповідачу дати покази у якості свідка щодо факту укладання угоди та отримання грошей за спірну земельну ділянку та фундамент.

 

03.04.2007                           Кізіма І.В.                   

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Солом’янському РУ ГУ МВС України

Повітрофлотський проспект, 49

м. Київ,

03151

 

 

Санчинського Анатолія Анатолійовича

м. Київ, проспект Відрадний, 22

тел. 360-19-45

 

 

ЗАЯВА

про злочин

01.01.2006 року гр. Наказов Віталій Євгенійович, 1961 року народження, що мешкає за адресою: м. Київ, вул. Фрометівський узвіз, 1 кв. 54 був звільнений з посади менеджера з продажу СПД Сачинського А.А., за власним бажанням.

Працював Наказов В.Є., за адресою: м. Київ, вул. Прорізна, 21а, де СПД Санчинський А.А., орендував торгову площу в ТОВ „Комп”

Займаючи посаду менеджера з продажу останній був обізнаний зі специфікою роботи суб’єкта підприємницької діяльності, а відтак гр. Наказов, після звільнення, вирішив підмовити гр. Жарка Руслана Петровича, 1973 року народження, що мешкає за адресою: Київська обл. Смт. Коцюбинське, вул. Доківська, 10, кв. 28, який на той час продовжував працювати менеджером з продажу на СПД Санчинського А.А., здійснювати підміну товару підприємця Срочинського Я.А., на власний, з метою подальшої реалізації покупцям. Товар, яким підмінявся товар СПД Санчинського А.А., більш за все придбавався за місцем нової роботи гр. Наказова.

За період з  01.01.2006 року до 01.04.2006 року суб’єктом підприємницької діяльності фізичною особою-підприємцем було виявлено зниження обсягів продаж. Цей факт викликав підозри, оскільки ніяких об’єктивних, економічних причин для цього не було. Вказаний період є самим прибутковим у торгівельній діяльності.

Маючи обґрунтовані підозри у неправомірних діях щодо мене зі сторони трудового колективу, який працював за адресою: м. Київ, вул. Прорізна, 21а, я звернувся до комерційного директора ТОВ „Комп” Каваліна Д.І., який мешкає за адресою: ______, з проханням приглядіти за моїми працівниками. Гр. Кавалін мав змогу це зробити, оскільки працював в одній і тій ж будівлі. В результаті спостережень ним було з’ясовано, що обсяг продаж знизився через те, що менеджери з продажу підставляють інший товар на вітрину магазину, який ними й реалізовується покупцям. Товар для цього їм доставляє звільнений з роботи гр. Наказов.

За результатами виявленого гр. Жарці Р.О., та решті причетних до вищевказаного було запропоновано написати заяви про звільнення за власним бажанням. Знаючи про те, що їх викрито та замітаючи сліди своєї протиправної діяльності вони знищили комп’ютерну базу даних 1С: підприємство, в якій накопичувалися, оброблялися та зберігалися дані про здійсненні продажі та інформація про покупців.

Цей факт було виявлено вже після звільнення вищевказаних осіб.

Таким чином, мені заподіяно шкоду у розмірі  16 480 грн., яка складається з орендної плати за період з 01.01.2006 року до 01.04.2006 року (4480 грн.) за торгову площу за адресою: м. Київ, вул. Прорізна, 21а та упущеної вигоди (12 000 грн.).

Не бажаючи загрузати в судових тяжбах, я вирішив змиритися з цим фактом, оскільки потрібно заробляти собі на життя.

04.04.2007 року громадянин Варицький М.Ф., що мешкає за адресою м. Київ, вул. Софіївська, 11 кв. 98, подав позов до ТОВ „Мобілка”, яке видає гарантійні талони на реалізований СПД Санчинським товар,  про захист прав споживачів та стягнення понесених збитків в розмірі 25 000 грн.

Позовні вимоги останнього ґрунтуються на тому, що телефон, який він придбав у мене, з суттєвими недоліками. При цьому, як заявлено в позові, Варицький М.Ф.., неодноразово звертався до відповідача по справі, ТОВ „Мобілка” з вимогою замінити товар. Це не відповідає дійсності. На підтвердження факту придбання мобільного телефону останній має лише гарантійний талон ТОВ „Мобілка”, який хоча й має відповідний штамп СПД Санчинського., проте не має номеру, який проставляється зав. складом ТОВ „Мобілка” при продажу товару СПД Санчинському. Розрахунковий документ у позивача відсутній. В якості доказів придбання товару він посилається на письмове свідчення гр.Наказова та підписаний гр. Р.Жаркою гарантійний талон.

Акцентую особливу увагу на тому, що всі гарантійні талони, які передаються разом з товаром мають наскрізну нумерацію, проставлену зав. складом ТОВ „Мобілка”.

Тобто, гарантійний талон, пред’явлений Варицьким М.Ф., є підробленим.

Перераховані вище факти свідчать про вчинення злочину громадянами В.Наказовим та Р.Жаркою, передбаченого ст.ст. 192, 358 КК України та причетність громадянина Варицького М.Ф., до вчинення злочину, передбаченого ст. 358 КК України.

Таким чином, внаслідок протиправних дій вищевказаних осіб, мені як суб’єкту підприємницької діяльності, заподіяно шкоду у розмірі 16 480 грн.,  та здійснюється спроба на заподіяння шкоди у розмірі 25 000 грн., ТОВ „Мобілка”.

В своєму позові гр. Варицький М.Ф., як доказ придбання телефону у відповідача (ТОВ „Мобілка”) посилається на пояснення гр. Наказова. Виходячи з вищенаведеного, дане пояснення має розцінюватися як готування до вчинення злочину, передбаченого ст. 384 КК України.

 

Враховуючи вищевказане та керуючись ч. 2 ст. 192, ст.ст. 358, 384 Кримінального кодексу України, ст.ст. 94, 95, 97, 112 Кримінального процесуального кодексу України

ПРОШУ:

 

-          прийняти дану заяву про злочин;

-          за результатами проведеної перевірки порушити кримінальну справу за ст.ст. 192, 358, 384 КК України;

-          провести досудове слідство у строк і спосіб, передбачений законодавством України.

 

04.06.2007 року                           Санчинський Я.А.

 

 

 

голові секретаріату президента

01220, м. Київ, вул. Банкова, 11

 

 

ТОВ „Мобілка”

03680, м. Київ, вул. Качалова, 5д

 

Заява

Будучи законослухняними громадянами України, ми не можемо та й не маємо права залишити поза увагою факт зловживання службовим становищем посадовою особою Секретаріату Президента України Варицьким М.Ф.,, що мешкає за адресою: 01010, м. Київ, вул. Софіївська, 11 кв. 98. Неправомірність дій останнього, окрім ознак злочину, передбаченого ст. 364 КК України, містять також дисциплінарний проступок, який полягає у здійсненні ним вчинку, який порочить його як державного службовця та дискредитує державний орган, в якому він працює.

04.04.2007 року використовуючи своє право громадянин України Варицький М.Ф., звернувся до ТОВ „Мобілка” з позовом про захист прав споживачів. Із мотивувальної частини позовної заяви виходить, що Варицький М.Ф., вимушений був за власні кошти придбавати телефон для потреб державної служби.

До того ж, задля вирішення власних потреб, Варицький М.Ф., перевищив службові повноваження тим, що надіслав звернення на ім’я директора ТОВ „Мобілка” на бланку Секретаріату Президента.

У вищевказаному зверненні Варицький М.Ф., вказує на те, що для забезпечення необхідного телефонного зв’язку для потреб державної служби він за власні кошти придбав мобільний телефон.

Безумовно, вирішення даного спору відноситься до компетенції суду, проте, ми не можемо лишити поза увагою факт дискредитації та псування авторитету такого важливого й поважного державного органу як Секретаріат Президента, тому що зі слів Варицького М.Ф., виходить що держава не забезпечує виконання своїх функцій. Чому? А тому, що матеріальне забезпечення функціонування такого органу як Секретаріат Президента, зі слів однієї посадової особи цього органу, покладається на їхню кишеню, а не на Державний бюджет України.

Враховуючи вищевказане та керуючись ст. 364 КК України, ст.ст. 10, 14 Закону України „Про державну службу”, Законом України „Про звернення громадян” ми вважаємо, що Варицький М.Ф., зловживає службовим становищем та порочить високе звання державного службовця та дискредитує державний орган, в якому він працює, а тому ПРОСИМО взяти до відома факти, викладені у цьому зверненні.

ДОДАТОК:

1. Копія позовної заяви Варицького М.Ф. – 5 арк.;

2. Копія додатку 5 до позовної заяви Варицького М.Ф. – 1 арк.

З повагою,

 

директор                    Кровацька О.О.

 

 

Шевченківському районному суду

м. Києва

м. Київ, вул. Смирнова-Ласточкіна, 10б

справа №  2-3451/07

суддя Ковель О.П.

 

 

позивач

Варицький Максим Федорович

01010, м. Київ, вул. Софіївська, 11 кв. 98

 

 

відповідач

 

ТОВ „Мобілка”

03680, м. Київ, вул. Качалова, 5а

 

 

ЗАПЕРЕЧЕННЯ

проти позову

 

Як стверджує позивач у своїй позовній заяві, 19 грудня 2005 року ним було придбано мобільний телефон-комунікатор TREO 600, серійний номер 600В8950, (DEC 09600756048) вартістю 2086 грн., у торгівельному місці за адресою: м. Київ, вул. Прорізна, 21д. За твердженням гр. Наказова, здійснював оформлення документів на купівлю-продаж товару громадянин Р.Жарка, проте підписав гарантійний талон Фесунь Сергій Петрович, який теж працював у СПД Санчинського К.А.

ТОВ „Мобілка” не продавало вищевказаний товар, а лише надавало послуги телефонного зв’язку, як про те й зазначає сам позивач у позовній заяві. Позивач же незадоволений не якістю вищевказаних послуг, а якістю товару.

Позивач наполягає на тому, що товар було придбано у „торгівельному місці ТОВ „Мобілка”. Останнє не відповідає дійсності, оскільки торгівельне місце за вказаною позивачем адресою було орендоване СПД Санчинським К.А. Менеджер з продажу Р.Жарка також працював за трудовим договором у СПД  Санчинським К.А.

Враховуючи вищевказане, ТОВ „Мобілка” звертає увагу суду на те, що він є неналежним відповідачем.

На даний момент я, як представник ТОВ „Мобілка”, не уповноважений представляти інтереси суб’єкта підприємницької діяльності – фізичну особу-підприємця Санчинського А.А., проте, в цілях сприяння повному, всебічному та об’єктивному з’ясуванню обставин справи та здійсненню правосуддя, доводжу до відому суду наступне.

01.01.2006 року гр. Наказов Віталій Євгенійович, 1969 року народження, що мешкає за адресою: м. Київ, вул. Фрометівський узвіз, кв. 76 був звільнений з посади менеджера з продажу СПД Санчинського А.А., за власним бажанням.

Працював Наказов В.Є., за адресою: м. Київ, вул. Прорізна, 25д, де СПД Санчинський А.А., орендував торгову площу в ТОВ „Зв'язок”.

За час своєї роботи, останній був обізнаний зі специфікою роботи суб’єкта підприємницької діяльності, тому підмовив гр. Жарка Р.О., 1973 року народження, що мешкає за адресою: Київська обл. Смт. Коцюбинське, вул. Доківська, 1, кв.8, який на той час продовжував працювати менеджером з продажу на СПД Санчинського А.А., та решту працівників здійснювати підміну товару підприємця Санчинського А.А., власним, з метою подальшої реалізації покупцям.

В цей період суб’єктом підприємницької діяльності фізичною особою-підприємцем було виявлено зниження обсягів продаж. Цей факт викликав підозри, оскільки ніяких об’єктивних, економічних причин для цього не було.

Маючи обґрунтовані підозри у неправомірних діях щодо СПД зі сторони трудового колективу, останній звернувся до комерційного директора ТОВ „Зв'язок” з проханням пригледіти за своїми працівниками.В результаті спостережень ним було з’ясовано, що обсяг продаж знизився через те, що менеджери з продажу підставляють інший товар на вітрину магазину, який ними й реалізовується покупцям.

Після з’ясування вищевказаних обставин, гр. Жарці Р.О., та решті причетних до вищевказаного працівників було запропоновано написати заяви про звільнення за власним бажанням.

Знаючи про те, що їх викрито та „замітаючи” сліди своєї протиправної діяльності вони знищили комп’ютерну базу даних 1С: підприємство, в якій накопичувалися, оброблялися та зберігалися дані про здійсненні  продажі та  інформація  про  покупців  СПД Санчинського А.А.

На підтвердження факту придбання мобільного телефону позивач має лише гарантійний талон ТОВ „Мобілка”, який хоча й містить штамп СПД Санчинського А.А., проте, не має порядкового номеру, який обов’язково проставляється зав. складом ТОВ „Мобілка” при передачі товару. При цьому позивач не має розрахункового документу, який відповідно до ч. 11 ст. 8 Закону України „Про захист прав споживачів” є підставою для задоволення вимог споживача. В якості доказів придбання товару, він посилається на письмове свідчення гр.Наказова та підписаний гр. Фесаном гарантійний талон без номера.

Відповідач акцентує особливу увагу суду на тому, що всі гарантійні талони, які передаються разом з товаром мають нумерацію, проставлену зав. складом ТОВ „Мобілка”.

Тобто, гарантійний талон, пред’явлений Зарицьким О.Ф., є підробленим, а товар, придбаний їм – з групи підставлених на реалізацію змовниками.

 

ДОДАТОК:

 

- копія для вручення позивачеві.

 

 12.06.2007                   юрисконсульт                        Кізіма І.В.

 

 

на підставі довіреності № 3 від 22 травня 2007 року

 

 

 

 

 

 

 

 

Відділ ДАІ по обслуговуванню

Ставищенського району

Київської області

09422, Київська обл.,

Ставищенський район,

с. Винарівка,

вул. Пархоменко, 39

Борщ Юрій Олегович

02105, м. Київ, вул. Шліхтера,

буд. 1, кв. 1

тел. 8 067 712 00 40

 

 

Скарга

 

на постанову АІ № 063132 по справі про адміністративне правопорушення

 

22.02.2009 року інспектор ВДАІ по обслуговуванню Ставищенського району Київської області в с. Стрижавка Ставищенського району Трохимов С.М., виніс постанову по справі про адміністративне правопорушення (АІ № 063132) та наклав адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі 170 грн., на підставі протоколу, копію якого мені не надав, чим порушив ст. 268 КУпАП, відповідно до якої особа, яка притягується до адміністративної відповідальності, має право знайомитися  з  матеріалами справи та ч. 2 ст. 254 КУпАП, згідно якої протокол  про  адміністративне  правопорушення,  у  разі його

оформлення,  складається у  двох  екземплярах,  один  з  яких  під розписку  вручається  особі,  яка притягається до адміністративної відповідальності.

Порушення цього права перешкоджає якісній реалізації мого права на оскарження постанови, оскільки, по-перше, мені не відомий зміст протоколу, по-друге, його зміст може не відповідати дійсним обставинам справи.

Інспектор не відреагував на моє зауваження щодо стану автомобільної дороги. Дорога в місці де я зупинився на вимогу інспектора, була в край незадовільному технічному стані, зокрема, на дорожньому полотні лежав бруд з мокрим снігом, що й спричинило забруднення заднього номерного знаку (передній був чистим). Зауважую, що перед виїздом номера машини я вимив і протер сухою ганчіркою.

Відомостей, на моє прохання, щодо стану дороги в місці накладення стягнення мені надано не було. Відповідно ж до Технічних правил ремонту та утримання автомобільних доріг загального користування України П-Г.1-218-113-97, автомобільні дороги мають ремонтуватися та утримуватися належним чином, відповідно до згаданих правил. Саме з цією метою з мене регулярно стягується, а я сплачу транспортний збір.

     Враховуючи вищевказане та керуючись ст.ст. 254, 268, 288 КУпАП

ПРОШУ:

-          постанову АІ № 063162 по справі про адміністративне правопорушення скасувати, а адміністративну справу закрити.

ДОДАТОК- копія постанови АІ № 063132   – 1 арк.

03.09.2009 року                                 Борщ Ю.О.

Відділ ДАІ по обслуговуванню

Ставищенського району

Київської області

09422, Київська обл.,

Ставищенський район,

с. Винарівка,

вул. Пархоменко, 39

Борщ Юрій Олегович

02105, м. Київ, вул. Шліхтера,

буд. 12, кв. 1

тел. 8 067 762 00 40

 

Інформаційний запит

 

Відповідно до ст.ст. 32, 33 Закону України «Про інформацію» прошу Вас надати мені відомості щодо технічного стану автомобільних доріг у с. Стрижавка, Ставищенського району Київської області на 22.02.2009 року.

Зокрема мене цікавить в якому стані знаходиться дорожнє покриття, його характеристику, час і місце проведення планових ремонтів та оцінки, відповідно до вимог технічних правил ремонту та утримання автомобільних доріг загального користування України П-Г.1-218-113-97.

Зазначена інформація знадобиться мені в разі звернення до суду щодо скасування постанови АІ № 063162 від 22.02.2009 року винесеної інспектором ВДАІ по обслуговуванню Ставищенського району Київської області в с. Стрижавка Ставищенського району Трохимовим С.М.

Враховуючи викладене та керуючись ЗУ «Про інформацію», ЗУ «Про звернення громадян»

ПРОШУ:

 

- надати вичерпну інформацію в письмовій формі з питань викладених вище.

 

03.09.2009 року                            Борщ Юрій Олегович

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Зразок опису вкладення до цінного листа (масштаб 1:1)

 

_________________________________________     Ф. 107

(найменування поштамту, вузла зв’язку відділення зв’язку)

 

                                        ОПИС

вкладення у _____цінний лист______

                                     (найменування поштового відправлення)

На ім’я відділу ДАІ по обслуговуванню Ставищенського району Київської області

Куди  09422, Київська обл.,  Ставищенський район, с. Винарівка, вул. Пархоменко, 39

                      (докладна адреса, поштовий індекс)

№ п/п

Найменування

предметів

Кількість предметів

Оголошена цінність

1

Скарга на постанову АІ № 063162 по справі про адміністративне правопорушення

 

22.02.2009 року інспектор ВДАІ по обслуговуванню Ставищенського району Київської області в с. Стрижавка Ставищенського району Трохимов С.М., виніс постанову по справі про адміністративне правопорушення (АІ № 063132) та наклав адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі 170 грн., на підставі протоколу, копію якого мені не надав, чим порушив ст. 268 КУпАП, відповідно до якої особа, яка притягується до адміністративної відповідальності, має право знайомитися  з  матеріалами справи та ч. 2 ст. 254 КУпАП, згідно якої протокол  про  адміністративне  правопорушення,  у  разі його

оформлення,  складається у  двох  екземплярах,  один  з  яких  під розписку  вручається  особі,  яка притягається до адміністративної відповідальності.

Порушення цього права перешкоджає якісній реалізації мого права на оскарження постанови, оскільки, по-перше, мені не відомий зміст протоколу, по-друге, його зміст може не відповідати дійсним обставинам справи.

Інспектор не відреагував на моє зауваження щодо стану автомобільної дороги. Дорога в місці де я зупинився на вимогу інспектора, була в край незадовільному технічному стані, зокрема, на дорожньому полотні лежав бруд з мокрим снігом, що й спричинило забруднення заднього номерного знаку (передній був чистим). Зауважую, що перед виїздом номера машини я вимив і протер сухою ганчіркою.

Відомостей, на моє прохання, щодо стану дороги в місці накладення стягнення мені надано не було. Відповідно ж до Технічних правил ремонту та утримання автомобільних доріг загального користування України П-Г.1-218-113-97, автомобільні дороги мають ремонтуватися та утримуватися належним чином, відповідно до згаданих правил. Саме з цією метою з мене регулярно стягується, а я сплачу транспортний збір.

Враховуючи вищевказане та керуючись ст.ст. 254, 268, 288 КупАП ПРОШУ: постанову АІ № 063162 по справі про адміністративне правопорушення скасувати, а адміністративну справу закрити.

1

1 грн.

2

Інформаційний запит Відповідно до ст.ст. 32, 33 Закону України «Про інформацію» прошу Вас надати мені відомості щодо технічного стану автомобільних доріг у с. Стрижавка, Ставишенського району Київської області на 22.02.2009 року.

Зокрема мене цікавить в якому стані знаходиться дорожнє покриття, його характеристику, час і місце проведення планових ремонтів та оцінки, відповідно до вимог технічних правил ремонту та утримання автомобільних доріг загального користування України П-Г.1-218-113-97.

Зазначена інформація знадобиться мені в разі звернення до суду щодо скасування постанови АІ № 063162 від 22.02.2009 року винесеної інспектором ВДАІ по обслуговуванню Ставищенського району Київської області в с. Стрижавка Ставищенського району Трохимов С.М.

Враховуючи викладене та керуючись ЗУ «Про інформацію», ЗУ «Про звернення громадян»

ПРОШУ:- надати вичерпну інформацію в письмовій формі з питань викладених вище.

1

--

3

додатки

1

-

 

Загальний підсумок предметів 3 на 3 аркушах

і оголошеної цінності на  1 грн.

Відправник Борщ Ю.О ._____________________________

                                          (підпис)

_____

|    |              Перевірив ________________________

|    |              (посада підпис працівника зв’язку)

|    |

|____|

 

 (відбиток кален. шт.

 місця приймання)

 

Департамент ДАІ МВС України

04171, м. Київ, вул. Лук'янівська, 62      

 

Борщ Юрій Олегович

02105, м. Київ, вул. Шліхтера,

буд. 1, кв. 1

тел. 8 067 762 00 40

 

 

Інформаційний запит

 

Відповідно до ст.ст. 32, 33 Закону України «Про інформацію» прошу Вас у письмовій формі надати мені відомості:

1. Чи мають право працівники ДАІ накладати адміністративні стягнення за забруднені номери в разі їх забруднення на автомобільних дорогах, які не відповідають технічним правилам ремонту та утримання автомобільних доріг загального користування України П-Г.1-218-113-97 ?

 

2. Яким нормативно-правовим актом встановлюються вимоги щодо бланків протоколів та постанов по справах про адміністративні правопорушення, зокрема, чи є обов’язковим зазначення серії та номерів останніх?

 

3. Чи має право працівник ДАІ не відкладати розгляд справи у разі якщо особа, яка притягується до адміністративної відповідальності, бажає звернутися за правовою допомогою?

 

4. Чи є правомірним, якщо працівник ДАІ оформлює протокол про адміністративне правопорушення одночасно з винесенням постанови по справі, ще до того як особа, яка притягується до адміністративної відповідальності, отримає можливість ознайомитися з протоколом та надати свої пояснення?

 

Інформація за цим запитом необхідна для використання у подальшому спілкуванні з працівниками державної автомобільної інспекції України.

 

 

03.09.2009 року                             Борщ Юрій Олегович

 

 

 

 

 

 

 

 

 

ВИЩИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД УКРАЇНИ

15.04.2010

 

ДОВІДКА
про результати вивчення та узагальнення практики
застосування адміністративними судами окремих норм
Закону України "Про податок на додану вартість"

 

ВИТЯГ

 

     Згідно з пунктом 6.2 статті 6 Закону України "Про податок на додану вартість" при експорті товарів та супутніх такому експорту послуг ставка податку становить "0" відсотків до бази оподаткування. 

     Слід зазначити, що буквальне тлумачення наведеної норми в редакції Закону України від 25.03.2005 N 2505-IV створює певні ускладнення. 

     Граматичний аналіз гіпотези розглядуваної норми дозволяє зробити висновок про те, що слова "супутніх такому експорту послуг" належать до слів "при експорті". Отже, фактично законодавець вживає поняття "експорт послуг, супутніх експорту товарів". Виходячи з логіки законодавця, право на застосування нульової ставки виникає тоді, коли платником податку здійснюється експорт послуг, супутніх експорту товарів. Відтак, відповідно до буквального тлумачення розглядуваної норми, немає експорту супутніх послуг - немає права на застосування нульової ставки. 

     Відповідно до підпункту 3.1.3 пункту 3.1 статті 3 Закону України "Про податок на додану вартість" об'єктом оподаткування є операції платників податку з вивезення товарів (супутніх послуг) у митному режимі експорту або реекспорту. З буквального тлумачення цієї норми випливає, що об'єктом оподаткування є, зокрема, "операції платників податку з вивезення супутніх послуг у митному режимі експорту". 

     Водночас поняття "експорт послуг" (будь-яких, у тому числі супутніх) як окремого митного режиму не відоме митному законодавству. 

     Згідно зі статтею 194 Митного кодексу України експорт - це митний режим, відповідно до якого товари вивозяться за межі митної території України для вільного обігу без зобов'язання про їх повернення на цю територію та без встановлення умов їх використання за межами митної території України. Отже, поняття експорту як митного режиму може стосуватися лише товарів, а не послуг. 

     Ураховуючи наведене, супутні послуги не можуть бути вивезені "в митному режимі експорту", як це буквально зазначено в підпункті 3.1.3 пункту 3.1 статті 3 Закону України "Про податок на додану вартість". Отже, вони не можуть бути експортовані, як це передбачено пунктом 6.2 статті 6 цього Закону. Експортованими можуть бути лише товари.
      За таких обставин для з'ясування змісту правовідносин, що складаються під час оподаткування супутніх послуг, слід застосовувати системне тлумачення норм податкового законодавства. 

     У цьому сенсі доцільно встановити співвідношення норм, що регулюють операції з супутніми послугами, та норм, що визначають місце поставки послуг.
 

     Законом України від 25.03.2005 N 2505-IV запроваджено поняття "місце поставки товарів" та "експорт", які замінили собою раніше вживане у Законі України "Про податок на додану вартість" поняття "вивезення (експортування) товарів (послуг) за межі митної території України". 

     Підпунктами "а", "г" пункту 6.5 статті 6 цього Закону визначено, що місцем поставки послуг вважається місце, де особа, яка надає послугу, зареєстрована платником цього податку. У сфері діяльності, допоміжній транспортній, такій як навантаження, розвантаження, перевантаження, складська обробка товарів та інші аналогічні види робіт (включаючи страхування), місцем поставки є місце, де фактично надаються послуги.
      Водночас припис пункту 6.5 статті 6 зазначеного Закону має ширший предмет регулювання, ніж припис пункту 6.2, який регулює застосування нульової ставки для супутніх послуг. Пункт 6.5 визначає оподаткування за місцем поставки всіх послуг, у той час як пункт 6.2 регулює оподаткування саме супутніх послуг. Тому пункт 6.2 статті 6 Закону про податок на додану вартість є спеціальною нормою, яка визначає додаткові випадки застосування нульової ставки податку на додану вартість саме для супутніх послуг.
 

     За таких обставин ставка оподаткування супутніх послуг повинна визначатися не на підставі загальної норми пункту 6.5 статті 6 Закону України "Про податок на додану вартість", а згідно з пунктом 6.2 цієї статті. Відповідно до пункту 6.2 статті 6 цього Закону правовий режим оподаткування супутніх послуг за нульовою ставкою визначається не місцем їх поставки, а правовою природою таких послуг як супутніх. Більше того, враховуючи зміст пункту "а" частини другої статті 274 Митного кодексу України, вантажні, транспортні та страхові послуги є супутніми саме в тому разі, коли здійснюються до пункту перетину митного кордону України. Відтак, супутні послуги фактично надаються саме на митній території України, тому місцем їх поставки згідно з пунктом 6.5 статті 6 Закону України "Про податок на додану вартість" є митна територія України. Однак в силу спеціальної норми пункту 6.2 цієї статті супутні послуги повинні оподатковуватися за нульовою ставкою незалежно від того, що місцем їх поставки є митна територія України. 

     З урахуванням наведеного системне тлумачення пункту 6.2 статті 6 Закону України "Про податок на додану вартість" дозволяє зробити висновок про те, що ставка податку "0" відсотків застосовується до супутніх послуг тоді, коли здійснюється експорт товарів, відносно яких відповідні послуги є супутніми. Саме таким чином, на нашу думку, слід розуміти вживане законодавцем у розглядуваному пункті словосполучення "при експорті товарів та супутніх такому експорту послуг". 

     Отже, законодавцем визначено, що застосування нульової ставки оподаткування супутніх послуг можливо лише тоді, коли відбувся експорт товарів, стосовно якого надані супутні послуги. Якщо ж, наприклад, вивезення товару за межі митної території України не відбулося, супутні послуги не можуть оподатковуватися за нульовою ставкою навіть у разі, якщо їх вартість була задекларована у складі митної вартості під час митного оформлення.

 

 

 

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

РІШЕННЯ

КОНСТИТУЦІЙНОГО СУДУ УКРАЇНИ

(витяг)

 

у справі за конституційним поданням Верховного Суду України щодо відповідності Конституції України (конституційності) положень статті 69 Кримінального кодексу України

(справа про призначення судом більш м'якого покарання)

 

м. Київ

2 листопада 2004 року

N 15-рп/2004 

Справа N 1-33/2004 

 

Конституційний Суд України у складі суддів Конституційного Суду України:

Вознюка Володимира Денисовича - головуючий,

Євграфова Павла Борисовича,

Іващенка Володимира Івановича,

Костицького Михайла Васильовича,

Малинникової Людмили Федорівни,

Мироненка Олександра Миколайовича,

Німченка Василя Івановича,

Пшеничного Валерія Григоровича,

Савенка Миколи Дмитровича,

Скоморохи Віктора Єгоровича - суддя-доповідач,

Станік Сюзанни Романівни,

Тихого Володимира Павловича,

Ткачука Павла Миколайовича,

Чубар Людмили Пантеліївни,

 

за участю представника суб'єкта права на конституційне подання Пилипчука Петра Пилиповича - Першого заступника Голови Верховного Суду України; представників Верховної Ради України: Кармазіна Юрія Анатолійовича - народного депутата України, голови підкомітету з питань законотворчості, систематизації законодавства України та узгодження його з міжнародним правом Комітету Верховної Ради України з питань правової політики, Селіванова Анатолія Олександровича - Постійного представника Верховної Ради України в Конституційному Суді України, а також залучених до участі в розгляді справи: Носова Владислава Васильовича - Постійного представника Президента України в Конституційному Суді України; представника Генеральної прокуратури України Лобача Віктора Петровича - заступника начальника управління підтримання державного обвинувачення в судах; представників Міністерства внутрішніх справ України: Зубчука Віктора Андрійовича - заступника Міністра внутрішніх справ України, Захарова Віктора Івановича - начальника Головного слідчого управління, Ростова Ігоря Олександровича - заступника начальника управління Головного слідчого управління; представника Міністерства юстиції України Ємельянової Інни Іванівни - заступника Міністра юстиції України,

розглянув на пленарному засіданні справу щодо відповідності Конституції України (конституційності) положень статті 69 Кримінального кодексу України (Відомості Верховної Ради України, 2001 р., N 25 - 26, ст. 131).

4. Конституційний Суд України, вирішуючи порушене у конституційному поданні питання, виходить з такого.

4.1. Україна є правовою державою (стаття 1 Конституції України). Відповідно до Основного Закону України людина, її життя і здоров'я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю (частина перша статті 3); права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави (частина друга статті 3); права і свободи людини є невідчужуваними та непорушними (стаття 21); кожен має право на повагу до його гідності (частина перша статті 28); права і свободи людини і громадянина захищаються судом (частина перша статті 55); однією з основних засад судочинства є рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом (пункт 2 частини третьої статті 129).

Відповідно до частини першої статті 8 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Верховенство права - це панування права в суспільстві. Верховенство права вимагає від держави його втілення у правотворчу та правозастосовну діяльність, зокрема у закони, які за своїм змістом мають бути проникнуті передусім ідеями соціальної справедливості, свободи, рівності тощо. Одним з проявів верховенства права є те, що право не обмежується лише законодавством як однією з його форм, а включає й інші соціальні регулятори, зокрема норми моралі, традиції, звичаї тощо, які легітимовані суспільством і зумовлені історично досягнутим культурним рівнем суспільства. Всі ці елементи права об'єднуються якістю, що відповідає ідеології справедливості, ідеї права, яка значною мірою дістала відображення в Конституції України. Таке розуміння права не дає підстав для його ототожнення із законом, який іноді може бути й несправедливим, у тому числі обмежувати свободу та рівність особи. Справедливість - одна з основних засад права, є вирішальною у визначенні його як регулятора суспільних відносин, одним із загальнолюдських вимірів права. Зазвичай справедливість розглядають як властивість права, виражену, зокрема, в рівному юридичному масштабі поведінки й у пропорційності юридичної відповідальності вчиненому правопорушенню. У сфері реалізації права справедливість проявляється, зокрема, у рівності всіх перед законом, відповідності злочину і покарання, цілях законодавця і засобах, що обираються для їх досягнення.

Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину. Справедливе застосування норм права - є передусім недискримінаційний підхід, неупередженість. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину випливає з принципу правової держави, із суті конституційних прав та свобод людини і громадянина, зокрема права на свободу, які не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України.

Приклад оформлення гарантійного листа

ЗАТ «Інформаційні технології»
123123, Київ, Харківське шосе, д.25
тел.242 35 47, факс 242 70 11
ОКПО 12345678
___________№_____________

Директорові Центру
комп'ютерного навчання
при Академії муніципального управління
панові Гудзенко Д.Ю.

На № _________________________

Про навчання Іванова О.Н.

 

 

Шановний пан директор!

Просимо Вас прийняти на навчання за фахом «офіс-менеджер» нашого співробітника Іванова Олега Івановича.

Оплату гарантуємо. Наш р/с 23821678512345678955 у ФКБ «ГУТА-Банк», к/с 11395228812345698723 БІК 005211783 ІНН 1003599821.

 

 

Генеральний директор

М.Я. Мартинов

Головний бухгалтер

В.І. Борисова

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

ВАТ „Банк „Х”

м. Київ, вул. Х, 31

 

позичальника

М.

03067, м. Київ, вул. Х, буд. 21 кв. 13

 

 

Заява

 

Прошу Вас розглянути можливість фіксування курсу долара до гривні за кредитним договором  № .. від 15 грудня 2006 року на час його підписання в зв’язку з погіршенням мого фінансового становища.

 

позичальник

 

02.03.2009 року

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Начальнику відділення

_______________________________________________________________________________________

 

позичальниці

М.

03067, м. Київ, вул. Х, буд. 21 кв. 13

 

 

 

Пропозиція № 2

 

02.03.2009 року я надіслала Вам пропозицію в якій зазначала, що конкретні пропозиції щодо редакції додаткової угоди (зміни умов кредитного договору № .. від 15 грудня 2006 року) подам під час роботи вищезазначеної групи.

Як повідомили усно в відділенні банку на розгляд мого питання кредитним комітетом мене запрошено не буде, іншої групи, до участі у якій мене буде залучено, не буде.

В зв’язку з цим власні пропозиції щодо проведення спірного кредитного договору у відповідність до законодавства України (відновлення балансу інтересів сторін) викладаю письмово.

Проте, спочатку зверну Вашу увагу на те, що знову Вами порушуються законодавство України.

Так, ч. 1 ст. 651 ЦК України встановлює, що зміна договору лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Ч. 3 ст. 18 ЗУ «Про захист прав споживачів» встановлено, що несправедливими є, зокрема, умови договору про встановлення жорстких обов'язків споживача, тоді як надання послуги обумовлене лише власним розсудом виконавця. Тобто, відмовляючи позичальнику в обговоренні умов зміни договору Банк вкотре вчиняє несправедливі дії по відношенню до споживача.

ПРОПОЗИЦІЇ ДО ЗМІНИ ПОЛОЖЕНЬ КРЕДИТНОГО ДОГОВОРУ № .. ВІД 15 ГРУДНЯ 2006 РОКУ

1. Пункт 3.5 договору викласти в наступній редакції:

«Позичальник має право на дострокове погашення Кредитних ресурсів. У випадку часткового щомісячного погашення Кредитних ресурсів у сумі, що перевищує щомісячний Ануітетний платіж, Позичальник звільняється від зобов’язання здійснювати щомісячне погашення наступних Ануїтетних платежів у повному обсязі.

2. Пункти 4.7 та 4.8 договору скасувати.

3. Пункт 4.6 договору викласти в наступній редакції:

«У випадку зміни вартості Кредитних ресурсів на ринку позичкового капіталу, процентна ставка за користування Кредитними ресурсами підлягає зміні на аргументовану, мотивовану вимогу Банку за погодженням з Позичальником.»

4. Пункт 6.1 договору викласти в наступній редакції:

«За прострочення повернення Кредитних ресурсів та/або сплати процентів, Позичальник сплачує Банку пеню з розрахунку 0.02% від простроченої суми за кожен день прострочення».

5. Пункт 2.1 договору викласти в наступній редакції:

«Банк надає Позичальнику в тимчасове користування на умовах забезпеченості, поворотності, строковості, платності Кредитні ресурси в сумі 500 500 гривен з оплатою по процентній ставці 10 процентів річних.

В разі інфляційних процесів плата за користування Кредитними ресурсами та основна сума Кредитних ресурсів підлягає індексації, у порядку визначеному Законом України  «Про індексацію грошових доходів населення».

Пояснення: Сума кредитних ресурсів перераховується в національну валюту за курсом 7.7 грн., за 1 долар США і є сталою, за виключенням додаткових сум у випадку індексації.

Також, при переукладанні договору іпотеки і т.п., витрати у зв’язку з цим покладати на сторони в рівних частинах.

 

17.08.2009 року                                                                          М.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Виконавчому органу Київської міської ради

Київської міської державної адміністрації

01044, м. Київ, вул. Хрещатик, 36

 

М.

03067, м. Київ, вул. Х,

буд. 21 кв. 13

паспорт серія .. № ..

виданий Голосіївським РУ ГУМВС України в місті Києві, 26.02.2006 року

тел.____________________

тел. ____________________

 

ЗАЯВА

 

15 грудня 2006 року між мною (споживачем) та банком „Х” укладено кредитний договір № ___ від 15 грудня 2006 року.

24 березня 2009 року виконавчий орган Київської міської ради (КМДА) листом за № 012-766 надав відповідь, якою повідомив, що з проведеного аналізу кредитного договору вбачається істотний дисбаланс у правах та обов’язках сторін.

У відповіді вказувалося, що при укладанні вказаного кредитного договору банк суттєво обмежив права споживача та припустився порушень ЗУ «Про захист прав споживачів».

02.03.2009 року я надіслала банку пропозицію щодо змін до спірного договору.

Так, я пропонувала:

1. Пункт 3.5 договору викласти в наступній редакції:

«Позичальник має право на дострокове погашення Кредитних ресурсів. У випадку часткового щомісячного погашення Кредитних ресурсів у сумі, що перевищує щомісячний Ануітетний платіж, Позичальник звільняється від зобов’язання здійснювати щомісячне погашення наступних Ануїтетних платежів у повному обсязі.

2. Пункти 4.7 та 4.8 договору скасувати.

3. Пункт 4.6 договору викласти в наступній редакції:

«У випадку зміни вартості Кредитних ресурсів на ринку позичкового капіталу, процентна ставка за користування Кредитними ресурсами підлягає зміні на аргументовану, мотивовану вимогу Банку за погодженням з Позичальником.»

4. Пункт 6.1 договору викласти в наступній редакції:

«За прострочення повернення Кредитних ресурсів та/або сплати процентів, Позичальник сплачує Банку пеню з розрахунку 0.02% від простроченої суми за кожен день прострочення».

5. Пункт 2.1 договору викласти в наступній редакції:

«Банк надає Позичальнику в тимчасове користування на умовах забезпеченості, поворотності, строковості, платності Кредитні ресурси в сумі 500 500 гривен з оплатою по процентній ставці 10 процентів річних.

В разі інфляційних процесів плата за користування Кредитними ресурсами та основна сума Кредитних ресурсів підлягає індексації, у порядку визначеному Законом України  «Про індексацію грошових доходів населення».

Пояснення: Сума кредитних ресурсів перераховується в національну валюту за курсом 7.7 грн., за 1 долар США і є сталою, за виключенням додаткових сум у випадку індексації.

Незважаючи на переконливість доведення факту порушення прав споживача, банк «Х» не погодився вирішити вказане питання шляхом домовленості між сторонами договору.

Вказане підтвердилося у численних розмовах між мною та представниками банку. З поведінки представників банку та їх висловів я зрозуміла, що позовів з цього приводу вони не бояться, а тому мені необхідна допомога державного (муніципального) органу, передбачена Законом. Зокрема, п. 6 ч. 1  ст. 28 ЗУ «Про захист прав споживачів» надає Вам право подавати до суду позови щодо захисту прав споживачів.

Враховуючи вищевказане та керуючись ЗУ «Про звернення громадян», ЗУ «Про захист прав споживачів»

 

ПРОШУ:

-          Подати до суду позов про захист прав споживача шляхом розірвання кредитного договору № .. від 15 грудня 2006 року між мною та банком «Х»;

-          для узгодження дій з вищевказаного зв’язатися із заявником за допомогою телефону;

-          у будь-якому разі надати письмову відповідь на цю заяву.

 

 

ДОДАТКИ:

 

  1. Копія кредитного договору.
  2. Копія додатку до кредитного договору.
  3. Копія заяви від 02.03.2009 року
  4. Копія відповіді КМДА від 24.03.2009 року.
  5. Копія пропозиції від __.__.2009 року.

 

__.___.2009 року                                                                М.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Виконавчий орган Київської міської ради

Київська міська державна адміністрація

01044, м. Київ, вул. Хрещатик, 36

 

М.

03067, м. Київ, вул. Х,

буд. 21 кв. 13

 

 

ЗАЯВА

про притягнення до адміністративної відповідальності

15 грудня 2006 року між мною (споживачем) та банком „Х” укладено кредитний договір № .. від 15 грудня 2006 року (копія додається).

02 травня 2009 року я звернулася до Головного Київського міського управління у справах захисту прав споживачів з інформаційним запитом щодо надання письмового висновку про відповідність Договору вимогам Закону України «Про захист прав споживачів».

05 березня 2009 року Головне Київське міське управління у справах захисту прав споживачів надало відповідь, якою рекомендувало мені звернутися до виконавчого органу Київської міської ради (КМДА), оскільки надання висновку належить до його компетенції.

24 березня 2009 року виконавчий орган Київської міської ради (КМДА) листом за № 012-166 надав відповідь, якою розглянув інформаційний запит в межах власної компетенції.

Зокрема, він повідомив, що відповідно до вимоги ч. 2 ст. 11 та підпункту «д» ЗУ «Про захист прав споживачів», перед укладанням договору про надання споживчого кредиту кредитодавець зобов’язаний повідомити споживача у письмовій формі про орієнтовну  сукупну вартість кредиту та вартість послуги з оформлення договору про  надання  кредиту  (перелік  усіх  витрат, пов'язаних   з   одержанням   кредиту,   його  обслуговуванням  та поверненням, зокрема таких, як адміністративні витрати, витрати на страхування, юридичне оформлення тощо).

Отримавши зазначену відповідь я з’ясувала, що банк порушив вимоги вказаної норми.

Банк у письмовій формі (рекламний буклет банку) повідомив мене лише про розмір процентної ставки у сумі 12 процентів річних. Про комісійну винагороду, у розмірі 623,68 гривен щомісячно, мене повідомили усно при підписанні договору.

При цьому, про комісійну винагороду за розрахунково-касове обслуговування при проведенні кредитних операцій у розмірі 3 282,50 грн. (одноразово) я дізналася лише біля каси, здійснюючи перший платіж.

Обман банку виявляється, якщо звернути увагу на те, що умови про процентну ставку та щомісячну комісійну винагороду викладені у 4 розділі договору, який має відповідну назву "Нарахування, сплата процентів та комісійної винагороди", а умову щодо сплати разової комісійної винагороди у розмірі 3 282,50 грн., винесено у 7 розділ "Заключні положення", до того ж передостаннім пунктом 7.7.

Згідно ч. 3 ст. 5 ЗУ «Про захист прав споживачів» захист прав споживачів здійснюють спеціально уповноважений центральний орган виконавчої влади у сфері захисту прав споживачів та його територіальні органи, Рада міністрів Автономної Республіки Крим,  місцеві  державні  адміністрації,  органи  і  установи,  що здійснюють  державний  санітарно-епідеміологічний   нагляд,   інші органи виконавчої влади, органи місцевого самоврядування згідно із законодавством, а також суди.    

Відповідно до ч. 1 ст. 26 вказаного Закону спеціально  уповноважений  центральний  орган   виконавчої влади у сфері захисту прав споживачів та його територіальні органи в  Автономній  Республіці  Крим,   областях,   містах   Києві   та Севастополі   здійснюють   державний   контроль   за   додержанням законодавства про захист прав споживачів,  забезпечують реалізацію державної політики щодо захисту прав споживачів і мають, зокрема, право накладати   на   винних  осіб  у  випадках,  передбачених законодавством, адміністративні стягнення. Справи про адміністративні  правопорушення  розглядаються  за місцезнаходженням  спеціально  уповноваженого  центрального органу виконавчої  влади  у  сфері  захисту  прав  споживачів  або   його територіальних органів.

Пунктом 7 ч. 1 ст. 23 ЗУ «Про захист прав споживачів» встановлено, що у разі порушення законодавства про захист прав  споживачів суб'єкти   господарювання   сфери  торговельного  та  інших  видів обслуговування,  у тому числі  ресторанного  господарства,  несуть відповідальність за відсутність    необхідної,   доступної,   достовірної   та своєчасної інформації про продукцію - у розмірі тридцяти відсотків вартості одержаної для реалізації партії товару, виконаної роботи, наданої послуги.

Вартість виконаної послуги (наданих кредитних ресурсів) 65 000 доларів США, а від так адміністративне стягнення у вигляді штрафу має бути накладене  у розмірі 19 500 доларів США у перерахунку до національної валюти за курсом НБУ.

Враховуючи викладене вище та керуючись ст.ст. 5, 11, 23, 26 Закону України «Про захист прав споживачів»

 

ПРОШУ:

-          Провести перевірку та підтвердити викладені в заяві обставини справи;

-          Накласти адміністративне стягнення у вигляді штрафу на ВАТ «Банк «Х» у розмірі 19 500 доларів США у перерахунку до національної валюти за курсом НБУ на користь держави за порушення п. «д» ч. 2 ст. 11 ЗУ «Про захист прав споживачів»;

-          Про результати розгляду заяви повідомляти заявника письмово в повному обсязі та своєчасно.

ДОДАТКИ:

1. Копія кредитного договору № .. від 15 грудня 2006 року;

2. Копія інформаційного запиту до Головного Київського міського управління у справах захисту прав споживачів;

3. Копія відповіді Головного Київського міського управління у справах захисту прав споживачів;

4. Копія висновку виконавчого органу Київської міської ради (КМДА) за № 012-166.

 

 ___.____.2009 року                                                                                  М.                                                

 

 

Печерський районний суд

м. Києва

01010, м. Київ, вул. Гайцана, 4,

 

 

позивач

М.

03067, м. Київ, вул. Х, 21 кв. 13

Тел. 458 00 54

 

 

відповідач

ВАТ «Х»

01001, м. Київ, вул. Х, 11

 

ПОЗОВНА ЗАЯВА

про захист права споживача

15 грудня 2006 року між Позивачем та Відповідачем було укладено кредитний договір .. (надалі – Договір).

02 березня 2009 року Позивач звернувся до Головного Київського міського управління у справах захисту прав споживачів з інформаційним запитом щодо надання письмового висновку про відповідність Договору вимогам Закону України «Про захист прав споживачів».

Зокрема, запитом зверталася увага на наступне. На прохання Позивача юристами ТОВ „Леком” було проведено юридичний аналіз вищезазначеного договору, за результатами якого Позивач отримала довідку „Про відповідність кредитного договору № .. вимогам законодавства України”.

У довідці ТОВ «Леком», зокрема, звернуто увагу на те, що кредитний договір № .. суттєво порушує право споживача, оскільки:

1. Відповідно до п.п. 22, 23 ст. 1 ЗУ „Про захист прав споживачів”, споживач   -  це фізична  особа,  яка  придбаває,  замовляє, використовує або має намір  придбати  чи  замовити  продукцію  для особистих  потреб,  безпосередньо  не пов'язаних з підприємницькою діяльністю або виконанням обов'язків найманого працівника, а споживчий кредит – це кошти,  що  надаються  кредитодавцем (банком  або  іншою фінансовою установою) споживачеві на придбання продукції. Згідно п. 19 цієї статті, продукцією є будь-які виріб (товар), робота чи послуга, що виготовляються, виконуються чи надаються для задоволення суспільних потреб.

Отже, я, у відносинах з банком „Х”, є споживачем, а кредит - споживчим.

2. Кредитний договір № .. фіксує несправедливі умови по відношенню до позичальника/споживача. Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 18 ЗУ „Про захист прав споживачів” продавець  (виконавець,  виробник)  не  повинен включати у договори із споживачем умови, які є несправедливими. Умови договору є несправедливими,  якщо всупереч  принципу добросовісності  його  наслідком  є  істотний дисбаланс договірних прав та обов'язків на шкоду споживача.

Так, у аналізованому договорі права і обов’язки сторін дуже далекі від збалансованих. За кредитним договором позичальник/споживач „має право” тільки в одному випадку, а саме достроково погасити кредитні ресурси (п. 3.5 кредитного договору), тоді як права банку передбачені кредитним договором у семи випадках (зокрема, п.п. 3.4, 3.8, 4.6, 5.1, 5.5 кредитного договору).

За кредитним договором позичальник/споживач „зобов’язується” у вісімнадцяти випадках (зокрема, п.п. 3.2, 3.4, 3.6, 3.7, 4.6, 5.1, 5.3, 5.4, 5.7, 5.8, 5.9, 7.6 кредитного договору), в той час як банк зобов’язується лише у одному неконкретизованому випадку (п. 7.6 кредитного договору).

Отже, дисбаланс у правах за договором становить 1 до 7, а дисбаланс у обов’язках за договором становить 18 до 1 на шкоду споживача, в той час, як п. 3 ч. 3 ст. 18 ЗУ „Про захист прав споживачів” прямо передбачає, що несправедливими є умови договору в разі встановлення  жорстких  обов'язків  споживача,   тоді   як надання послуги обумовлене лише власним розсудом виконавця.

05 березня 2009 року Головне Київське міське управління у справах захисту прав споживачів надало відповідь, якою рекомендувало Позивачу звернутися до виконавчого органу Київської міської ради (КМДА), оскільки надання висновку належить до його компетенції.

24 березня 2009 року виконавчий орган Київської міської ради (КМДА) листом за № 012-166 надав відповідь, якою розглянув інформаційний запит в межах власної компетенції.

Зокрема, КМДА, за результатами правового аналізу наданого Позивачем договору вбачає наступне.

Відповідно положень ст. 1 ЗУ «Про захист прав споживачів» та умов укладеного договору, Позивач є споживачем-позичальником, що отримує споживчий кредит від банку-виконавця, який надає споживчий кредит на придбання продукції, в даному випадку однокімнатної квартири.

Змістовна частина договору містить умови, які визначені відповідно до ст. 11 ЗУ «Про захист прав споживачів», а саме: сума кредиту; детальний розпис загальної вартості кредиту для споживача; право дострокового повернення кредиту; річна відсоткова ставка за кредитом; інші умови, визначені законодавством.

В договорі відсутня дата видачі кредиту, що є порушенням ст. 11 ЗУ «Про захист прав споживачів» (далі – Закон).

Договір має несправедливі умови, зокрема положення, згідно з якими, споживач зобов’язаний під час укладання договору укласти інший договір з кредитодавцем або третьою особою (пункти 3.4, 5.3, 5.4 Договору).

Згідно ч. 1-2 ст. 18 Закону: «Виконавець не повинен включати у договори із споживачами умови, які є несправедливими. Умови договору є несправедливими, якщо всупереч принципу добросовісності його наслідком є дисбаланс договірних прав та обов’язків на шкоду споживача».

За кредитним договором споживач-позичальник «зобов’язується» у двадцяти двох випадках (зокрема, п.п. 3.2, 3.3, 3.4, 3.6, 3.7, 4.1, 4.3, 4.4, 4.6, 4.7, 4.8, 5.1, 5.2, 5.3, 5.4, 5.5, 5.7, 5.8, 5.9, 6.2, 7.6, 7.7), в той час як банк зобов’язується в одному побочному (неконкретизованому випадку) (п. 7.6 Договору).

За кредитним договором споживач-позичальник «має право» тільки в одному випадку, а саме достроково погасити кредитні ресурси (п. 3.5 Договору), тоді як права банку, передбачені кредитним договором зазначені більше як у 22 пунктах Договору.

Отже, з аналізу вбачається, що дисбаланс у правах та обов’язках сторін за кредитним договором є наявним.

Крім того, положення Договору встановлюють жорсткі обов’язки споживача та насичені додержанням споживачем зобов’язаннями зайвих формальностей, не виконанням яких, банк залишає за собою право припинити видачу кредиту та відмовити позичальнику у продовженні строку дії Договору з вимогою дострокового повернення кредитних коштів, сплати нарахованих процентів на них, неустойки відповідно умов Договору (п. 3.4, 5.4 Договору), що протирічить Закону і є  несправедливими умовами Договору.

Тобто, пункт 15 ч. 3 ст. 18 Закону з цього приводу наголошує: «обмеження відповідальності виконавця стосовно зобов’язань, прийнятих його агентами, або обумовлення прийняття ним таких зобов’язань додержанням зайвих формальностей».

Пункт 4.6 Договору зобов’язує Позичальника (позивача у справі) у разі зміни вартості кредитних ресурсів на ринку позичкового капіталу або інших показників, що характеризують кон’юнктуру фінансових ринків, процентна ставка за користуванням кредитними ресурсами підлягає зміні на вимогу банку. У зазначених випадках банк вправі змінити розмір процентної ставки, попередивши про це письмово позичальника не пізніше ніж за 5 днів. У випадку незгоди позичальника зі зміною розміру процентної ставки, позичальник зобов’язаний повідомити про це банк протягом 3 днів та повернути отримані кредитні ресурси та сплатити всі проценти за чинною ставкою до настання строку набрання чинності нової процентної ставки, зазначеної у повідомленні банку.

Положення даного договору протирічить Закону (ч. 4 ст. 11), а саме: «У договорі про надання споживчого кредиту може зазначатися, що відсоткова ставка за кредитом може змінюватися залежно від зміни облікової ставки НБУ або в інших випадках. Про зміну відсоткової ставки за споживчим кредитом споживач повідомляється кредитодавцем письмово протягом 7 календарних днів з дати зміни. Без такого повідомлення будь-яка зміна відсоткової ставки є недійсною».

Крім того, положенням ч. 2 ст. 1050 ЦК України передбачено, що право вимагати дострокового повернення кредиту виникає у позикодавця лише у разі прострочення повернення чергової частини кредиту наданого саме цим Договором, та/або у разі невиконання позичальником обов’язків, встановлених договором позики щодо забезпечення повернення позики, а також у разі забезпечення виконання зобов’язання або погіршення його умов за обставин, за які позикодавець не несе відповідальності, а не у випадках, передбачених умовами вказаного пункту Договору.

Враховуючи положення ст. 203 та ст. 215 Цивільного кодексу, вказані пункти є такими, що суперечать чинному законодавству України, тобто відповідно до ч. 3 ст. 215 ЦК України може бути визнаний судом недійсним.

Відповідно до ст. 22 ЗУ «Про захист прав споживачів» споживачі звільняються від сплати державного мита за позовами, що пов’язані з порушенням їх прав.

Наданий висновок виконавчим органом Київської міської ради (КМДА) має сприйматися як преюдиція, оскільки складений  компетентним органом державної влади.

Враховуючи вищевикладене та керуючись ст.ст. 1, 11, 18, ст. 203, ст. 215, ч. 2 ст. 1050 ЦПК України, ст. 22 ЗУ «Про захист справ споживачів», постановою пленуму ВСУ «Про практику розгляду цивільних справ за позовами про захист прав споживачів», ст.ст. 3, 118 ЦПК України

 

ПРОШУ:

-       визнати недійсним умову договору (пункт 5.9 кредитного договору № .. від 15 грудня 2006 року укладений між Позивачем та Відповідачем) щодо зобов’язання укласти на користь банку на весь період дії кредитного договору договір страхування життя.

ДОДАТКИ:

  1. Копія кредитного договору № .. від 15 грудня 2006 року;
  2. Копія інформаційного запиту до Головного Київського міського управління у справах захисту прав споживачів;
  3. Копія відповіді Головного Київського міського управління у справах захисту прав споживачів;
  4. Копія висновку виконавчого органу Київської міської ради (КМДА) за № 012-166;
  5. Копія договору страхування життя;
  6. Примірник позовної заяви та додатків до позовної заяви (поштових марок) для надіслання відповідачу;
  7. Оригінал квитанції про сплату 7.5 грн., на ІТЗ розгляду справи.

 

___.____.2009 року                                                                М.                                                       

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Печерський районний суд

м. Києва

01010, м. Київ, вул. Гайцана, 4,

 

 

позивач

М.

03067, м. Київ, вул. Х, 21 кв. 13

Тел. ________

 

 

відповідач

ВАТ «Х»

 

01001, м. Київ, вул. Х, 31

 

ПОЗОВНА ЗАЯВА

про захист права споживача

15 грудня 2006 року між Позивачем та Відповідачем було укладено кредитний договір № .. (надалі – Договір).

02 березня 2009 року Позивач звернувся до Головного Київського міського управління у справах захисту прав споживачів з інформаційним запитом щодо надання письмового висновку про відповідність Договору вимогам Закону України «Про захист прав споживачів».

Зокрема, запитом зверталася увага на наступне. На прохання Позивача юристами ТОВ „Леком” було проведено юридичний аналіз вищезазначеного договору, за результатами якого Позивач отримала довідку „Про відповідність кредитного договору № .. вимогам законодавства України”.

У довідці ТОВ «Леком», зокрема, звернуто увагу на те, що кредитний договір № .. суттєво порушує право споживача, оскільки:

1. Відповідно до п.п. 22, 23 ст. 1 ЗУ „Про захист прав споживачів”, споживач   -  це фізична  особа,  яка  придбаває,  замовляє, використовує або має намір  придбати  чи  замовити  продукцію  для особистих  потреб,  безпосередньо  не пов'язаних з підприємницькою діяльністю або виконанням обов'язків найманого працівника, а споживчий кредит – це кошти,  що  надаються  кредитодавцем (банком  або  іншою фінансовою установою) споживачеві на придбання продукції. Згідно п. 19 цієї статті, продукцією є будь-які виріб (товар), робота чи послуга, що виготовляються, виконуються чи надаються для задоволення суспільних потреб.

Отже, я, у відносинах з банком „Х”, є споживачем, а кредит - споживчим.

2. Кредитний договір № .. фіксує несправедливі умови по відношенню до позичальника/споживача. Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 18 ЗУ „Про захист прав споживачів” продавець  (виконавець,  виробник)  не  повинен включати у договори із споживачем умови, які є несправедливими. Умови договору є несправедливими,  якщо всупереч  принципу добросовісності  його  наслідком  є  істотний дисбаланс договірних прав та обов'язків на шкоду споживача.

Так, у аналізованому договорі права і обов’язки сторін дуже далекі від збалансованих. За кредитним договором позичальник/споживач „має право” тільки в одному випадку, а саме достроково погасити кредитні ресурси (п. 3.5 кредитного договору), тоді як права банку передбачені кредитним договором у семи випадках (зокрема, п.п. 3.4, 3.8, 4.6, 5.1, 5.5 кредитного договору).

За кредитним договором позичальник/споживач „зобов’язується” у вісімнадцяти випадках (зокрема, п.п. 3.2, 3.4, 3.6, 3.7, 4.6, 5.1, 5.3, 5.4, 5.7, 5.8, 5.9, 7.6 кредитного договору), в той час як банк зобов’язується лише у одному неконкретизованому випадку (п. 7.6 кредитного договору).

Отже, дисбаланс у правах за договором становить 1 до 7, а дисбаланс у обов’язках за договором становить 18 до 1 на шкоду споживача, в той час, як п. 3 ч. 3 ст. 18 ЗУ „Про захист прав споживачів” прямо передбачає, що несправедливими є умови договору в разі встановлення  жорстких  обов'язків  споживача,   тоді   як надання послуги обумовлене лише власним розсудом виконавця.

05 березня 2009 року Головне Київське міське управління у справах захисту прав споживачів надало відповідь, якою рекомендувало Позивачу звернутися до виконавчого органу Київської міської ради (КМДА), оскільки надання висновку належить до його компетенції.

24 березня 2009 року виконавчий орган Київської міської ради (КМДА) листом за № 012-166 надав відповідь, якою розглянув інформаційний запит в межах власної компетенції.

Зокрема, КМДА, за результатами правового аналізу наданого Позивачем договору вбачає наступне.

Відповідно положень ст. 1 ЗУ «Про захист прав споживачів» та умов укладеного договору, Позивач є споживачем-позичальником, що отримує споживчий кредит від банку-виконавця, який надає споживчий кредит на придбання продукції, в даному випадку однокімнатної квартири.

Змістовна частина договору містить умови, які визначені відповідно до ст. 11 ЗУ «Про захист прав споживачів», а саме: сума кредиту; детальний розпис загальної вартості кредиту для споживача; право дострокового повернення кредиту; річна відсоткова ставка за кредитом; інші умови, визначені законодавством.

В договорі відсутня дата видачі кредиту, що є порушенням ст. 11 ЗУ «Про захист прав споживачів» (далі – Закон).

Договір має несправедливі умови, зокрема положення, згідно з якими, споживач зобов’язаний під час укладання договору укласти інший договір з кредитодавцем або третьою особою (пункти 3.4, 5.3, 5.4 Договору).

Згідно ч. 1-2 ст. 18 Закону: «Виконавець не повинен включати у договори із споживачами умови, які є несправедливими. Умови договору є несправедливими, якщо всупереч принципу добросовісності його наслідком є дисбаланс договірних прав та обов’язків на шкоду споживача».

За кредитним договором споживач-позичальник «зобов’язується» у двадцяти двох випадках (зокрема, п.п. 3.2, 3.3, 3.4, 3.6, 3.7, 4.1, 4.3, 4.4, 4.6, 4.7, 4.8, 5.1, 5.2, 5.3, 5.4, 5.5, 5.7, 5.8, 5.9, 6.2, 7.6, 7.7), в той час як банк зобов’язується в одному побочному (неконкретизованому випадку) (п. 7.6 Договору).

За кредитним договором споживач-позичальник «має право» тільки в одному випадку, а саме достроково погасити кредитні ресурси (п. 3.5 Договору), тоді як права банку, передбачені кредитним договором зазначені більше як у 22 пунктах Договору.

Отже, з аналізу вбачається, що дисбаланс у правах та обов’язках сторін за кредитним договором є наявним.

Крім того, положення Договору встановлюють жорсткі обов’язки споживача та насичені додержанням споживачем зобов’язаннями зайвих формальностей, не виконанням яких, банк залишає за собою право припинити видачу кредиту та відмовити позичальнику у продовженні строку дії Договору з вимогою дострокового повернення кредитних коштів, сплати нарахованих процентів на них, неустойки відповідно умов Договору (п. 3.4, 5.4 Договору), що протирічить Закону і є  несправедливими умовами Договору.

Тобто, пункт 15 ч. 3 ст. 18 Закону з цього приводу наголошує: «обмеження відповідальності виконавця стосовно зобов’язань, прийнятих його агентами, або обумовлення прийняття ним таких зобов’язань додержанням зайвих формальностей».

Пункт 4.6 Договору зобов’язує Позичальника (позивача у справі) у разі зміни вартості кредитних ресурсів на ринку позичкового капіталу або інших показників, що характеризують кон’юнктуру фінансових ринків, процентна ставка за користуванням кредитними ресурсами підлягає зміні на вимогу банку. У зазначених випадках банк вправі змінити розмір процентної ставки, попередивши про це письмово позичальника не пізніше ніж за 5 днів. У випадку незгоди позичальника зі зміною розміру процентної ставки, позичальник зобов’язаний повідомити про це банк протягом 3 днів та повернути отримані кредитні ресурси та сплатити всі проценти за чинною ставкою до настання строку набрання чинності нової процентної ставки, зазначеної у повідомленні банку.

Положення даного договору протирічить Закону (ч. 4 ст. 11), а саме: «У договорі про надання споживчого кредиту може зазначатися, що відсоткова ставка за кредитом може змінюватися залежно від зміни облікової ставки НБУ або в інших випадках. Про зміну відсоткової ставки за споживчим кредитом споживач повідомляється кредитодавцем письмово протягом 7 календарних днів з дати зміни. Бех такого повідомлення будь-яка зміна відсоткової ставки є недійсною».

Крім того, положенням ч. 2 ст. 1050 ЦПК України передбачено, що право вимагати дострокового повернення кредиту виникає у позикодавця лише у разі прострочення повернення чергової частини кредиту наданого саме цим Договором, та/або у разі невиконання позичальником обов’язків, встановлених договором позики щодо забезпечення повернення позики, а також у разі забезпечення виконання зобов’язання або погіршення його умов за обставин, за які позикодавець не несе відповідальності, а не у випадках, передбачених умовами вказаного пункту Договору.

Відповідно до ст. 22 ЗУ «Про захист прав споживачів» споживачі звільняються від сплати державного мита за позовами, що пов’язані з порушенням їх прав.

Наданий висновок виконавчим органом Київської міської ради (КМДА) має сприйматися як преюдиція, оскільки наданий компетентним органом державної влади.

Враховуючи вищевикладене та керуючись ст.ст. 1, 11, 18, ч. 2 ст. 1050 ЦПК України, ст. 22 ЗУ «Про захист справ споживачів», постановою пленуму ВСУ «Про практику розгляду цивільних справ за позовами про захист прав споживачів», ст.ст. 3, 118 ЦПК України

 

ПРОШУ:

-       визнати п.п. 3.3, 3.4, 3.6, 3.7, 4.1, 4.3, 4.4, 4.6, 4.7, 4.8, 5.1, 5.2, 5.3, 5.4, 5.5, 5.7, 5.8, 5.9, 6.2, 7.6, 7.7 кредитного договору … від 15 грудня 2006 року такими, що спричиняють істотний дисбаланс договірних прав і обов’язків на шкоду Позивача;

ДОДАТКИ:

1. Копія кредитного договору № .. від 15 грудня 2006 року;

2. Копія інформаційного запиту до Головного Київського міського управління у справах захисту прав споживачів;

3. Копія відповіді Головного Київського міського управління у справах захисту прав споживачів;

4. Копія висновку виконавчого органу Київської міської ради (КМДА) за № 012-166;

5. Копія договору страхування майна та життя;

6. Примірник позовної заяви та додатків до позовної заяви для надіслання відповідачу;

7. Квитанція про сплату 7.5 грн., на ІТЗ розгляду справи.

 

___.____.2009 року                                                                    М.                                                        

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Печерський районний суд

м. Києва

01010, м. Київ, вул. Гайцана, 4,

 

Справа № __________________

 

Суддя _____________________

 

 

позивач

 

М.

03067, м. Київ, вул. Х, 21 кв. 13

Тел. _____

 

 

відповідач

ВАТ «Х»

01001, м. Київ, вул. Х, 31

 

 

Клопотання

Відповідно до ст. 35, 36 ЦПК України прошу залучити до участі в справі третю особу, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору - виконавчий орган Київської міської ради (КМДА), що знаходиться за адресою: 01044, м. Київ, вул. Хрещатик, 36, оскільки позовні вимоги  про визнання п.п. 3.3, 3.4, 3.6, 3.7, 4.1, 4.3, 4.4, 4.6, 4.7, 4.8, 5.1, 5.2, 5.3, 5.4, 5.5, 5.7, 5.8, 5.9, 6.2, 7.6, 7.7 кредитного договору № .. від 15 грудня 2006 року такими, що спричиняють істотний дисбаланс договірних прав і обов’язків на шкоду Позивача, базуються на висновку, який наданий вищезазначеним органом.

Також прошу (ст. 197 ЦПК України) здійснювати фіксування судових засідань  за допомогою звукозаписувального технічного засобу.

 

25.08.2009 року                                                                  М.                                                       

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Соломенський районний суд м. Києва

03680, м. Київ, вул. Кривоноса, 25,

03113, м. Київ, вул. Полковника Шутова, 1,

 

 

позивач

Комаровська Ірина Петрівна

03067, м. Київ, вул. Х, 21 кв. 113

 

Тел. _______

 

 

відповідач

Відкрите акціонерне товариство  «Банк «Х»

01001, м. Київ, вул. Х, 31

 

 

ПОЗОВНА ЗАЯВА

 

про захист права споживача

 

15 грудня 2006 року між Позивачем та Відповідачем було укладено кредитний договір № .. (надалі – Договір).

02 березня 2009 року Позивач звернувся до Головного Київського міського управління у справах захисту прав споживачів з інформаційним запитом щодо надання письмового висновку про відповідність Договору вимогам Закону України «Про захист прав споживачів».

24 березня 2009 року виконавчий орган Київської міської ради (КМДА) листом за № 012-166 надав відповідь, якою розглянув інформаційний запит в межах власної компетенції.

Зокрема, КМДА, за результатами правового аналізу наданого Позивачем договору вбачає, що відповідно положень ст. 1 ЗУ «Про захист прав споживачів» та умов укладеного договору, Позивач є споживачем-позичальником, що отримує споживчий кредит від банку-виконавця, який надає споживчий кредит на придбання продукції, в даному випадку однокімнатної квартири.

15 грудня 2006 року на забезпечення виконання зобов’язання за кредитним договором було укладено іпотечний договір, предметом іпотеки якого є нерухоме майно, що знаходиться за адресою: м. Київ, вул. Х, 21 кв. 13.

З огляду на цю фактичну обставину та ч. 1 ст. 114 ЦПК України, згідно якої позови, що виникають з приводу нерухомого майна, пред’являються за місцезнаходженням майна або основної його частини, позов спрямовується Позивачем до Солом’янського районного суду м. Києва.

Вищезазначений іпотечний договір містить пункт 8.1.10, який хоча прямо й не визнається законом нікчемним, проте суперечить йому. Зміст цього пункту такий: «Іпотекодавець зобов’язаний не реєструвати в квартирі, що є предметом іпотеки, будь-яких осіб, без письмового дозволу іпотекодержателя (Відповідача по справі).

Згідно ч. 1 ст. 6 Закону України «Про свободу пересування та вільний вибір місця проживання в Україні» громадянин України, а також іноземець чи особа без громадянства, які перебувають в Україні на законних підставах, зобов’язані протягом десяти днів після прибуття до нового місця проживання зареєструвати місце проживання.

А відтак пункт 8.1.10 іпотечного договору прямо суперечить ч. 1 ст. 6 Закону України «Про свободу пересування та вільний вибір місця проживання в Україні».

Враховуючи положення ст. 203 та ст. 215 Цивільного кодексу, вказаний пункт є таким, що суперечить чинному законодавству України, тобто відповідно до ч. 3 ст. 215 ЦК України може бути визнаний судом недійсним.

Відповідно до ст. 22 ЗУ «Про захист прав споживачів» споживачі звільняються від сплати державного мита за позовами, що пов’язані з порушенням їх прав.

Розрахунок витрат на ІТЗ. З 1 липня 2009 року розмір мінімальної заробітної плати (ст. 55 ЗУ «Про державний бюджет на 2009 рік») 630 грн.

Наданий висновок виконавчим органом Київської міської ради (КМДА) має братися до уваги як преюдиція, оскільки складений  компетентним органом державної влади. Справа позовного провадження з розгляду спору майнового характеру оплачується за коефіцієнтом – 0.4.

 Розмір витрат  з інформаційно-технічного забезпечення судових процесів,  пов'язаних з розглядом цивільних справ обраховується за формулою:

                          Р = Мз/п х k,

     де Р  -  сума  витрат,  що  підлягає  сплаті на момент подачі позовної заяви;
     Мз/п -  мінімальна  заробітна  плата,  встановлена  Верховною Радою  України  у  Законі  України про Державний бюджет України на відповідний рік;
     k - коефіцієнт витрат залежно від категорії справи.

Отже, 630 * 0.4 = 252 грн., сума витрат на ІТЗ.

            

Враховуючи вищевикладене та керуючись ст.ст. 1, 11, 18, ст. 203, ст. 215, ст. 22 ЗУ «Про захист справ споживачів», ч. 1 ст. 6 Закону України «Про свободу пересування та вільний вибір місця проживання в Україні», постановою пленуму ВСУ «Про практику розгляду цивільних справ за позовами про захист прав споживачів», ст.ст. 3, 118 ЦПК України

 

ПРОШУ:

 

-       Визнати недійсним умову договору (пункт 8.1.10 іпотечного договору від 15 грудня 2006 року укладений між Позивачем та Відповідачем) щодо зобов’язання іпотекодавця (позивача по справі) не реєструвати в квартирі, що є предметом іпотеки, будь-яких осіб, без письмового дозволу іпотекодержателя (відповідача по справі).

 

ДОДАТКИ:

 

  1. Копія паспорту Комаровської І.П. ____ арк.
  2. Копія кредитного договору № .. від 15 грудня 2006 року;
  3. Копія іпотечного договору.
  4. Копія інформаційного запиту до Головного Київського міського управління у справах захисту прав споживачів;
  5. Копія відповіді Головного Київського міського управління у справах захисту прав споживачів;
  6. Копія висновку виконавчого органу Київської міської ради (КМДА) за № 012-166;
  7. Квитанція про сплату витрат  з  інформаційно-технічного   забезпечення судових    процесів у розмірі - 252 грн.
  8. Копія позовної заяви та доданих до неї копій документів для надіслання відповідачеві.

 

 

___.____.2009 року                                              Комаровська Ірина Петрівна                                                        

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Печерський районний суд

м. Києва

01010, м. Київ, вул. Гайцена, 4

 

 

позивач

М.

 

03067, м. Київ, вул. Х, 21 кв. 13

тел. _________

 

 

відповідач

Відкрите акціонерне товариство «Банк «Х»

Тел. ________

01001, м. Київ, вул. Х, 31

 

 

ПОЗОВНА ЗАЯВА

про захист справ споживачів

про зміну умов кредитного договору № ..

 

 

15 грудня 2006 року між Позивачем та Відповідачем було укладено кредитний договір № ...

02.03.2009 року у зв’язку з погіршенням матеріального (фінансового) становища позичальниця звернулася до філії «Центральне РУ» ВАТ «Банк «Х» (відповідача по справі) з проханням розглянути можливість фіксування курсу долара до гривні за кредитним договором № .. (надалі – кредитний договір) від 15 грудня 2006 року., на час його підписання, в зв’язку з погіршенням власного фінансового (матеріального) становища.

11.06.2009 року на адресу позичальниці надійшов лист від 03.06.2009 року (Вих. № 4263) з вимогою Банку (відповідача по справі) щодо усунення порушень за кредитним договором № .. (надалі – Договір). У вимозі Банк вказує на необхідність погашення заборгованості за кредитним договором у розмірі 267 доларів 08 центів та про можливість застосування договірних (штрафних) санкцій.

 Весь час дії спірного договору позичальниця (Позивач по справі) виконувала свої обов’язки належним чином. Про це свідчать, зокрема, квитанції про погашення заборгованості. Про вказане свідчить також розмір заборгованості, вказаний у вимозі банку. При отриманні кредитних ресурсів в сумі 65 000 доларів США позичальник заборгувала лише 267 доларів 08 центів за час дії договору з 15 грудня 2006 року до 12 червня 2009 року.

В результаті того, що курс долара США до гривні суттєво зріс, внаслідок фінансової кризи, погіршення матеріального (фінансового) становища позичальниці, погашати заборгованість за спірним договором, за курсом долара більшим, ніж був на час укладання договору (5,05 гривні за 1 долар США), стало надзвичайно важко.

Позичальниця має на утримані трьох неповнолітніх дітей: Холбецького Богдана Віталійовича, 27.03.2008 року народження, Сисиліву Альону Олександрівну, 21.03.1999 року народження, Сисиліву Анастасію Олександрівну, 22.12.1993 року народження та отримувала допомогу по догляду за 1-єю дитиною до досягнення нею трирічного віку (з липня 2008 року до грудня 2008 року).

Доходи позичальниці суттєво скоротилися з часу виникнення світової фінансової кризи. Так, згідно звітів суб’єкта малого підприємництва Комаровської І.П., за ІІІ квартал 2006 року (на час укладання договору) дохід дорівнював 19 860 грн., тоді як за І квартал 2009 року становив лише 8 500 грн. Якщо ж розділити цю суму на чотири (позичальницю та троїх її дітей), на кожну особу дохід є меншим, ніж встановлений законом прожитковий мінімум.

При цьому важливим є та обставина, що свої доходи Позивач отримує у національній валюті України, а не в доларах США.

 

Математичний розрахунок фінансового становища Позивача:

 

Мінімальний прожитковий мінімум:

Мінімальний прожитковий місячний мінімум для дітей віком до 6 років – 557 грн. (Холбецький Богдан Віталійович, 27.03.2008 року народження).

Мінімальний прожитковий місячний мінімум для дітей віком з 6 до 18 років – 701 грн.*2 (Сисиліва Альона Олександрівна, 21.03.1999 року народження, Сисиліва Анастасія Олександрівна, 22.12.1993 року народження).

Мінімальний прожитковий місячний мінімум для працездатних –

 669 грн. * 2  (Комаровська І.П., (Позивач) Холбецький В.С. (чоловік позичальниці).

Отже, мінімальний місячний прожитковий мінімум на сім’ю Позивача має складати – 3297 грн.

 

Дохід (сімейний бюджет) Позивача:

Комаровська І.П., за І квартал 2009 року - 8 500 грн. (підприємницька діяльність) + 4140 (допомога на дитину)= 12640 грн.

Холбецький В.С., за І квартал 2009 року – 1 400 грн.

Отже,  дохід (сімейний бюджет) Позивача – 14040 грн. (за І квартал 2009 року).

 

Витрати на обслуговування боргу за кредитом (щомісячно):

660,23 (дол. США) *7.65 (курс)=  5050.8 грн.+ 623 грн. (комісія)= 5673,8 грн.

 

Отже, витрати на обслуговування боргу за кредитом (щомісячно) -  5673,8 грн.

 

Співвідношення дохідної та видаткової частин сімейного бюджету (на місяць):

14040 грн. (за І квартал 2009 року) / 3 (місяці) = 4 680 грн. (місячний дохід сімейного бюджету)

4 680 грн. (місячний дохід сімейного бюджету) - 5673,8 грн. витрати на обслуговування боргу за кредитом (щомісячно) = - 993, 8 грн.

Отже, дійсний мінімальний місячний прожитковий мінімум на сім’ю Позивача складає –    - 993, 8 грн.

 

Позивач також (позичальниця за договором) після розлучення зі своїм першим чоловіком – Сисилівим О.В., не отримує від нього аліментів на утримання дітей. Так, постановою державного виконавця від 11.06.2007 року виконавчий документ про стягнення аліментів повернуто стягувачеві без виконання.

Таким чином, Позивач та його сім’я існує з моменту настання фінансової кризи лише за допомогою батьків, які вирощують на власній присадибній ділянці деяку сільськогосподарську продукцію. Проте, навіть і це майно батьків може відібрати банк (батько є поручителем), якщо не збалансувати умови договору, керуючись принципом справедливості.

В умовах свободи договору звичайно припускається, що укладення будь-якого договору відбувається в інтересах всіх його учасників, на умовах, що забезпечують оптимальний баланс їхніх інтересів. Будь-яка особа здійснює оцінку свого інтересу від укладення того чи іншого договору не абстрактно, а виходячи з усієї сукупності існуючих зовнішніх обставин і певних прогнозів відносно їх розвитку у майбутньому. Оцінюючи можливість тих чи інших змін існуючих зовнішніх обставин у майбутньому, сторони при укладенні договору, як правило, прагнуть певним чином забезпечити свої інтереси на випадок таких змін. Утім, в ході виконання кредитного договору № .. від 15 грудня 2006 року відбулися такі зміни зовнішніх обставин, що істотно впливають на інтереси Позивача і не могли бути передбачені ним при укладенні договору навіть при всій необхідній завбачливості з його боку.

Таким чином,  є необхідність відновлення балансу інтересів сторін спірного договору, істотно порушеного внаслідок непередбачуваної зміни зовнішніх обставин, що не залежать від волі Позивача.

При цьому, зміна обставин є істотною, оскільки вони змінилися настільки, що, якби Позивач могла б передбачити це, вона або не уклала б цей договір або уклала б його на інших умовах.

Істотна зміна обставин (світова фінансова криза, підвищення курсу долара) хоча й не тягне неможливості виконання кредитного договору, але таке виконання стає вкрай невигідним для позичальниці (Позивача по справі) та порушує її інтереси.

Позичальник, як вказано вище, здійснював спробу щодо зміни договору за взаємною згодою (заява від 02.03.2009 року), відповідно ч. 1 ст. 651 ЦК України, проте безрезультатно.

Відповідно до ч. 2 ст. 652 ЦК України, якщо сторони не досягли згоди щодо зміни договору у зв'язку з істотною зміною обставин, договір може бути змінений лише за рішенням суду на вимогу зацікавленої сторони. При цьому, зміна договору допускається лише за наявності одночасно чотирьох обов'язкових умов, які мають місце у ситуації, що склалася при виконанні кредитного договору від 15 грудня 2006 року за № ..:

По-перше, сторони при укладенні договору виходили з того, що такої зміни обставин не відбудеться, тобто не могли розумно передбачити можливість її настання.

Так, ні позичальниця, ні банк, не могли передбачити суттєве збільшення курсу долару США до гривні (майже у два рази) внаслідок світової фінансової кризи та саму фінансову кризу.

По-друге, зміна обставин, зумовлена причинами, які Позивач (позичальниця за договором) не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися за характером договору і умовами обороту. У Позивача відсутні важелі впливу на фінансову та банківську системи як держави Україна, так і США.

По-третє, виконання договору за зазначених обставин порушує співвідношення інтересів сторін і значно позбавляє позичальницю того, на що вона розраховувала при укладенні договору. Непередбачаючи фінансову кризу Позивач розраховувала належним чином виконати свої зобов’язання за кредитним договором, а не втратити через виниклі істотні обставини як заставлене майно, так і майно поручителя. Тут слід звернути увагу, що ринкова ціна на придбану за кредитні кошти квартиру упала настільки, що розрахуватися за кредит неможливо навіть продавши вказану квартиру разом з майном поручителя (будинок та присадибна  ділянка) за кредитним договором.

По-четверте, із звичаїв ділового обороту та суті договору не випливає, що ризик зміни обставин несе зацікавлена сторона, тобто Позивач (позичальниця), яка звертається до суду з вимогою про зміну договору.

Аналізуючи кредитний договір № .. від 15 грудня 2006 року позичальниця стверджує, що ризик виникнення вищевказаної обставини не покладається на неї.

Відповідно ч. 4 ст. 652 ЦК України за наявності істотної зміни обставин зміна договору за рішенням суду допускається лише як виняток. Для цього, крім наявності всіх чотирьох умов, перелічених вище, необхідна наявність ще однієї з двох умов: розірвання договору суперечить суспільним інтересам або потягне для сторін (чи однієї з них) шкоду, яка значно перевищує затрати, необхідні для виконання договору на умовах, змінених судом.

Враховуючи процитовану норму права Позивач вважає, що в разі розірвання договору банку (Відповідачеві по справі) буде завдано значної матеріальної шкоди, в той час як зміна умов договору, виходячи з принципу справедливості, забезпечить виконання договору належним чином та в повному обсязі, так як він й виконувався до початку фінансової кризи та підвищення курсу долара США до гривні.

Додатково обґрунтовуючи необхідність фіксування курсу долара до гривні за кредитним договором (іншими словами, переведення зобов’язання за кредитним договором у національну валюту за курсом долара до гривні - 5.05 грн. за 1 долар США) Позивач також звертає увагу суду на наступне.

Відповідно до ст. 99 Конституції України грошовою одиницею України є гривня. Ст. 524 ЦК України вказує, що зобов'язання має бути виражене у грошовій одиниці України - гривні. Сторони можуть визначити грошовий еквівалент зобов'язання в іноземній валюті. В спірному кредитному договорі зобов'язання виражене у валюті США, що суперечить наведеним вище нормам права (п.п. 2.1, 3.2 спірного кредитного договору).

Відповідно до ч. 2 ст. 61 ЦПК України обставини, визнані судом загальновідомими, не потребують доказування. Саме такою обставиною є світова фінансова криза та суттєве підвищення курсу долара США до гривні, починаючи з жовтня 2008 року. Отже, позивач просить визнати вказані обставини загальновідомими та звільнити від їх доказування Позивача.

Математичний розрахунок зміни договору:

65 000 доларів США (кредитні ресурси, отримані Позичальником) * 5.05 (курс долара до гривні на час укладання договору) = 328 250 грн. (кредитні ресурси за зміненою справедливою умовою договору).

 

Враховуючи викладене вище та керуючись ст. 99 Конституції України, ст.ст. 524, 651, 652 ЦК України, ч. 2 ст. 61, 118 ЦПК України

ПРОШУ:

Змінити умови кредитного договору від 15 грудня 2006 року, укладеного між Позивачем та Відповідачем, за № .., виклавши п. 2.1 в наступній редакції: «Банк надає Позичальнику в тимчасове користування на умовах забезпеченості, поворотності, строковості, платності Кредитні ресурси в сумі 328 250 (триста двадцять вісім тисяч двісті п’ятдесят) гривен з оплатою по процентній ставці 12 (дванадцять) процентів річних

та змінити п. 3.2 кредитного договору від 15 грудня 2006 року, укладеного між Позивачем та Відповідачем, за № .., виклавши його в наступній редакції: «Позичальник зобов’язується повністю повернути Кредитні ресурси, отримані за цим Договором, до 14 грудня 2026 р. Погашення проводиться шляхом зарахування відповідної суми на Позичковий рахунок. Позичальник зобов’язується щомісяця в термін з 1 по 10 число (включно) кожного місяця здійснювати погашення заборгованості по Кредитних ресурсах у складі щомісячного Ануїтетного платежу, розмір якого за цим Договором становить 3 659, 5 гривен. У складі Ануїтетного платежу також сплачуються проценти за користування Кредитними ресурсами».

 

ДОДАТКИ:

  1. Копія паспорту Комаровської І.П. ____ арк.
  2. Копія кредитного договору від 15 грудня 2006 року № ...
  3. Копія заяви від 02.03.2009 року до філії «Центральне РУ» ВАТ «Банк «Х».
  4. Копія вимоги від 03.06.2009 року (Вих. № 4263).
  5. Копії звітів суб’єкта малого підприємництва за ІІІ квартал 2006 року та за І квартал 2009 року.
  6. Копія довідки про доходи Холбецького В.С.
  7. Копія постанови державного виконавця.
  8. Копія свідоцтва про розірвання шлюбу.
  9. Копія свідоцтва про шлюб.
  10. Копія довідки про отримання допомоги по догляду за 1-єю дитиною до досягнення нею трирічного віку (з липня 2008 року до грудня 2008 року).
  11. Копії свідоцтв про народження – 3 арк.
  12. Копії квитанцій погашення заборгованості за кредитним договором __ арк.
  13. Заява про забезпечення позову.
  14. Квитанція про сплату державного мита (п. «д» Декрету КМУ «Про державне мито») у розмірі 8.5 грн.
  15. Квитанція про сплату витрат  з  інформаційно-технічного   забезпечення судових    процесів у розмірі 37.5 грн.
  16. Копія позовної заяви та доданих до неї копій документів для надіслання відповідачеві.
  17. Ували від 26.06.2009 року справа № 2-1362-1/09.

___.____.2009 року                                              Комаровська Ірина Петрівна

 

 

 

Прочитано 5515 раз

Вход на сайт

Запишитесь на консультацию

Нажмите на изображение, чтобы его изменить

×