Однак, незважаючи на широку поширеність даного терміна, його зміст не є до кінця розкритим. Відомо безліч поглядів щодо природи та визначення поняття «обхід закону», а також ситуацій, у яких поведінка осіб зовні відповідає встановленим правилам, однак їхня суть не узгоджується з тими цілями, досягнення яких переслідується цими правилами. Отже, існування цього поняття є цілком логічним, закономірним і неминучим.

У літературі можна зустріти позицію як «за» існування поняття «обхід закону», і «проти». Прихильники стверджують, що обхід закону складається з дій, які не прямо порушують його, а підривають мету, на досягнення якої направлено розпорядження. Інакше кажучи, формально дія не суперечить законодавству — букві Закону, проте не відповідає його духу.

Навколо та близько
"Обхід закону" як правове явище існує і застосовується всіма без винятку учасниками правовідносин. Так, найбільш поширеним у суб'єкта господарювання є обхід закону у сфері оподаткування, коли створюються схеми зі штучного формування бази оподаткування, формування податкового кредиту та пред'явлення ПДВ до відшкодування. З боку держави можна звернути увагу на обхід закону прокуратурою під час порушення та розслідування «фактових» кримінальних справ, податковими органами під час проведення перевірок та визнання договорів нікчемними. Це неповний перелік існуючих механізмів.

Водночас не можна однозначно говорити, що явище «обхід закону» має винятково негативний характер. Суспільство еволюціонує, перебуває у постійному русі та розвитку. Існує досить великий пласт норм, прийнятих ще в середині XX століття, які й сьогодні продовжують діяти та регулювати певні правовідносини. Очевидно, що об'єктивні обставини, які існували на момент ухвалення таких норм, відрізняються від сьогоднішніх. Отже, існує об'єктивна необхідність зміни цих норм. У цій ситуації судова влада шляхом роз'яснень нормозастосування часто «обходить закон» з метою приведення застарілих норм у відповідність до навколишнього дійсності.

Проблему «обходу закону» слід розглядати як проблему тлумачення правових норм.

Слід звернути увагу на тонку грань, яка розмежовує поняття «обхід закону» з такими поняттями, як «зловживання правом», «уявність угоди (дії)» та «фіктивність угоди (дії)».

На відміну від «обходу закону» «зловживання правом» виявляється у виході за рамки реалізації права, а при обході закону норма використовується у повній відповідності до її формулювання, проте не відповідає змісту та меті, яку в неї вкладав законодавець.

Відмінність між обходом закону та уявною угодою (дією) полягає в наступному: уявна угода спрямована на приховування іншої угоди (інсценування дії), яку сторони здійснили. При обході закону дії, що здійснюються сторонами, повністю відповідають формальним вимогам норми, проте мета, яка досягається при її застосуванні, не відповідає функціональній ролі використовуваної норми.

Фіктивність правочину (дії) полягає у відсутності у сторін наміру створити правові наслідки, тоді як метою обходу закону є саме правові наслідки — факти, що встановлюють право.

Обхід усуне лише практика!
Для прикладу розглянемо ситуацію, яка підпадає під визначення «обхід закону». Існує чинне рішення господарського суду 2009 року, залишене без змін усіма судовими інстанціями. Даним рішенням відмовлено у задоволенні позову прокуратури на користь держави в особі Міністерства про визнання недійсним рішення Міської ради про передачу земельної ділянки в оренду. На перший погляд, суперечка вже вирішена, і чинне законодавство виключає можливість її перегляду. Але незважаючи на чинне рішення 2009 року, у 2011 прокурором на користь держави подається такий самий позов (ті самі підстави, той самий предмет), проте цього разу органом, уповноваженим виконувати функції держави у цих правовідносинах, прокуратура визначає Державне агентство.

Позиція прокуратури ґрунтується на положенні статті 29 Господарського процесуального кодексу України, яка встановлює, що у разі прийняття господарським судом позовної заяви на користь держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, цей орган набуває статусу позивача.

Згадки про принцип «обхід закону» зустрічаються ще в джерелах римського права. У дигестах Юстиніана говориться (Павло): «Надходить проти закону той, хто здійснює заборонене законом; вступає в обхід закону той, хто, зберігаючи слова закону, обходить його зміст». Там же (Ульпіан): «Обхід закону є присутнім, коли робиться те, чого закон не бажає, але й не забороняє; і як сказане слово відрізняється від думки, так обхід закону відрізняється від того, що протизаконно».Ернест ГРАМАЦЬКИЙ,президент, адвокат АФ «Грамацький та Партнери»

Введення інституту «обходу закону» до законодавства обгрунтовувалося необхідністю обмежити зловживання учасників міжнародного громадянського обороту. Однак довести намір саме на «обхід закону» (з метою підпорядкування відносин іноземному праву всупереч вимогам закону, згідно зі статтею 10 Закону України «Про міжнародне приватне право») — досі залишається вкрай складним завданням. Саме тому українські та іноземні судді досить обережно та рідко застосовують «обхід закону» як підставу нікчемності зовнішньоекономічних угод, явно віддаючи перевагу імперативним нормам і посиланню на публічний порядок.

У міжнародній практиці фізичні особи нерідко використовують подвійне громадянство в обґрунтування наявності у відносинах іноземного елемента для отримання можливості застосування іноземного права. Зокрема, «обходом закону» буде підпорядкування іноземному праву правочину між громадянами України, один із яких набув другого (іноземного) громадянства.

Водночас яскравим прикладом використання «обходу закону» – без обґрунтування мотивів його застосування – є визнання Верховним Судом України незначними угод між акціонерами-іноземцями про підпорядкування відносин між акціонерами (а також між акціонерами та акціонерним товариством) іноземним правом (пункт 9 постанови Пленуму) від 24 жовтня 2008 року № 13, за рекомендаціями Президії Вищого господарського суду України від 28 грудня 2007 року № 04-5/14 з корпоративних спорів).